حالت موضوعی | حالت خطی

tohid_rohani70

سوال: آیا علم به کشنده بودن و نوعا کشنده بودن لازم است یا نه؟ آیا همین که طرف عمل نوعا کشنده را با اراده انجام داد کفایت می کند بگوییم فرد قاتل عمدی است یا اینکه علاوه بر این باید علم به کشنده بودن را داشته باشد؟ 1- قانون گذار در بند ب از علم سخن نگفته است ولی با توجه به سخنان برخی از فقها علم لازم است چرا؟ بخاطر اینکه وقتی می توان گفت کسی که کار نوعا کشنده را انجام داده است قصد کشتن دارد که شخص از کشنده بودن کارش آگاه باشد. ما در اینجا می خواهیم کشنده بودن عمل را اماره قصد فعل قرار دهیم و الا اگر کسی علم نداشته باشد گنهکار نیست . عبارت مرحوم خوئی: لان قصد فعل معل الالتفات الی ترتب قتل علیه عادت, لا ینفک عن قصد القتل تبعا. کسی که قصد فعل دارد و التفات هم دارد که قتل به فعل نوعا بار میشود. 2-طبق عدل و انصاف علم لازم است. 3- اگر اینطور باشد باعث سوء استفاده میشود حال چه تدبیری باید اندیشید ؟ در پاشخ میتوان گفت خیر باعث سوء استفاده نمیشود کسی که عمل کشنده مطلق را به کار می برد قاهد اینست از کشنده بودن خبر دارد و اگر ادعا می کند از کشنده بودن عمل خبر ندارد باید اثبات کند از کشنده بودن خبر نداشته است. اثبات علم بر عهده ولی دم و اولیای دم نیست. علم مفروض است ولی اگر ادعای جهل میکند باید اثبات کند. نکته: ( اصل بر عدم علم است): پس چرا می گویند اصل بر علم است؟ اینجا از موارد تقدم ظاهر بر اصل است یعنی ظاهر بر اصل مقدم است. ظاهر حال کسی که عمل نوعا کشنده ی مطلق را انجام می دهد آن است که از کشنده بودن آن خبر دارد. نکته: در بند ج ماده 206 علم لازم است ولی مفروض نیست و انرا باید ولی دم اثبات کند. نکته: باید تقارن بین رکن مادی و رکن معنوی باشد. لزوم تقارن بین عنصر مادی و معنوی. یعنی باید فاصله زمانی بین اینها وجود نداشته باشد و بین انها فاصله زمانی وجود نداشته باشد. اگر تقارن نداشت قتل عمد نیست. رکن معنوی جرم قتل شبه عمد و قتل خطاء محض: برای قتل شبه عمد ( قصد فعل) وجود دارد ولی قصد نتیجه وجود ندارد. یعنی در اینکه مقتول انسان است ایا زنده بوده یا نه و محقوق الدم بوده یا مهدور الدم لازم نیست. برای اینکه فرد قاتل در قتل شبه عمد باشد باید قصد نتیجه نداشته باشد .نتیجه میگیریم اگر کسی عمل نوعا کشنده انجام دهد قتل عمدی است و نمیتوان قتل را شبه عمد دانست. اگر کسی به قصد تادیب عمل کشند ه ای انجام دهد قاتل است چون قصد تبعی داشته است. بند ب ماده 295. در قتل خطاء ی محض نه قصد نتیجه وجود دارد و نه قصد فعل. یعنی نتیجه و قصد فعل وجود ندارد. مثل جرایم رانندگی که بصورت خطا ء محض صورت می گیرد. بند ج ماده 295. اگررانند ه ی مقرراتی را رعایت نکرد و رعایت نکردن آن مقررات سبب قتل شود راننده مرتکب قتل شبه عمد شده است. تبصره 35 ماده 295. ارکان شرکت در قتل عمد: رکن قانونی مواد 214 ,215 ,212 ,213 به تعریف و تعیین مجازات شرکت در قتل عمد پرداخته است. رکن مادی :1- تعدد مرتکبین 2- دخالت همگان در عمل کشنده 3- قتل مستند به قعل همه آنها باشد. و به تعبیر دیگر عمل همه موجب قتل شده یا نه . قبل از انقلاب در تعریف شرکت کلمه استناد موجود نبود. در ماده 42 علاوه بر مشارکت بحث استناد قتل به عمل همگان مطرح شده همچنین در ماده 215 آمده است مرگ باید مستند به جنایت همگی باشد می توان گفت مقصود از استناد به نوعی همان وجود رابطه علیت است . علت اینکه در مواد 312 و 217 شرکت منتفی است همان عدم وجود استناد به همگان است. • اگر مستند شد که مرگ بر اثر فعل هر دو است فرق نمیکند سهم شراکت یکی باشد یا متفاوت. ( شدت و ضعف اهمیت ندارد). • اگر استناد حاصل شد دیگر فرقی نمیکند کار هر یک به تنهایی برای قتل کافی بوده یا نبوده.(اگر اثر کار فرق کند باز شرکت در جرم است. مثلا دو نفر به سرقت منزلی می روند و مالی را از حرز بیرون می آورن در حالی که آن مال توسط یکی از آنها نیز می توانست دزدیده شود این باعث نمیشود که این سرقت دارای شریک نباشد. چون هر دو مال را از حرز بیرون آوردن شریک در جرم محسوب میشوند. ماده 215: شرکت در قتل , زمانی تحقق پیدا میکند که کسی در اثر ضرب و جرح عده ای کشته شود و مرگ او مستند به عمل همه آنها باشد خواه عمل هر یک به تنهائی برای قتل کافی باشد خواه نباشد و خواه اثر کار آنها مسائی باشد خواه متفاوت. ما می گوییم که قتل باید مستند باشد ؟ چه کسی باید بگوید این قتل استناد به همگان دارد یا نه؟ آیا عرف این استناد را تعیین می کند ؟ یا پزشک قانونی؟ پزشکی قانونی و عرف در مواردی وحدت نظر دارند ما بحثی در این جا نداریم. در جایی که اختلاف عقیده دارند چه باید کرد؟ منظور ما از عرف , وقت عرفی است نه تسامح عرفی. در تسامح عرفی مثلا دو نفر برای کشتن قصد کرده و یکی به کتف فرد مقتول ضربه ای می زند و دیگری به قلب عرف تسامحی می گوید هر دو قاتل هستند و هر دو ریختن سر مقتول و او را کشتن. در حالی که در وقت عرفی , عرف بصورت دقیق به جرم نگاه می کند قاتل کسی است که به قلب ضربه زده است. اگر پزشک قانونی ملاک باشد بیشتر جرائم از شرکت به مباشرت تبدیل میشود و شرکت در بیشتر موارد از بین می رود. مثلا فردی توشط دو ضربه کبد و قلب کشته شده است و مرگ اصلی توسط ضربه زننده به کبد صورت گرفته است . حال اگر مشخص نشود چه کسی ضربه به کبد زده است اینجا طبق قاعده پزشک قانونی قصاص ساقط و دیه ثابت میشود. به نظر می رسد قانون عرف را ملاک می داند و از عرف متابعت کرده است براساس ماده 217. رکن معنوی: 1- موجد قصد فعل در همگان. 2- وجود قصذ فعل قتل در همگان ( قصد صریح و تبعی). وقیت قتل ثابت می شود که همراه با رکن مادی رکن معنوی نیز وجود داشته باشد. آیا برای تحقق شرکت در قتل عمد تبانی لازم است یا نه؟ مثلا آقای الف و ب هر دو می خواهند ج را بکشندو از قصد هم دیگر خبر ندارند و هر دو سم در غذایی فرد ج می ریزند و فرد ج را میکشند. اینجا شرکت در جرم قتل وجود دارد . پس شرکت در قتل تبانی نیست. مجازات شرکت در قتل عمد: در این جا فقه میگوید در شرکت در قتل عمد ولی دم اختیاراتی دارد: 1- می تواند همه ی شرکاء را قصاص کند لکن به تعداد اضافی دیه ی کامل بین همه ی شرکاه تقسیم میشود. مثلا اگر دو نفر یک نفر را کشته اند ولی دم اگر بخواهد همهی انها را قصاص کند باید دیه اسنان کامل را میان آن دو نفر تقسیم کند چون بخاطر یک نفر می خواهد دو نفر را بکشد و یک نفر اضافه است و باید یک دیه کامل بدهد. مثلا 5 نفر یک نفر را بکشند ولی دم میخاهد همه را قصاص کند چون بخاطر یک نفر می خواهد 5 نفر را قصاص کند و 4 نفر اضافه است باید 4 دیه کامل بدهد ئ این دیه بین 5 نفر بطور مساوی تقسیم میشود و هر کدام چهار پنجم می گیرند در اینجا فرض میشود همه از یک شرکاه و مقتول یک جنس هستند. 2- ولی دم میتواند یک نفر را قصاص کند , انتخاب آن یک نفر در دست خودش است در اینصورت شرکاء ی باقی مانده باید به اندازه سهمشان در جنایت به قصاص شونده دیه بدهند. مثلا دو نفر یک نفر را کشته است . ولی دم یک نفر را قصاص می کند آن یک نفری که زنده مانده باید یک دوم دیه به شریکش در قتل که قصاص شده بدهد. مثلا دیگر, اگر 4 نفر فردی را کشته باشند و یک نفر قصاص شود هر کدام به اندازه سهمی که در قتل داشته باید به قصاص شونده بدهند. 3- ولی دم می تواند بیش از یک نفر و کمتر از همه را قصاص کند در اینصورت ولی به تعداد اضافی دیه کامل میدهد و شرکاء باقی مانده به اندازه سهمشان در جنایت دیه می دهند مجموع این دیات , بین قصاص شوندگان تقسیم میشود. مثلا:4 نفر یک نفر را بکشند و ولی دم دو نفر از آنها را قصاص کند در اینجا هر کدام از شرکاء یک چهارم در قتل سهم داتند پس باید هر کدام یک چهارم دیه کامل را بدهند که در جمع میشود یک دوم دیه کامل انسان از طرفی چون ولی دم دو نفر را به جای یک نفر قصاص میکند باید دیه کامل اضافه بدهد که در جمع سه دوم دیه باید بین آن دو نفر که قصاص میشوند تقسیم شود. قانون گفته اگر ولی دم بخواهد برخی را قصاص کند و دیه را به آن کسانی که میخواهد قصاص کند بدهد و بعد از کسانی که زنده هستند ماباقی دیه را بگیرد. ماده 212. متن ماده 212 در جایی است که ولی دم میخواهد تمام شرکاء را قصاص کند این نحوه قانون گذاری خلاف شرع و فقه است. روایت: فی رجلین قتلا رجلا , قال (ع): ان آزاد اولیاء المقتول قتلهما ادلو دیه کامله و قتلو هما و تکول الدیه , بین اولیاء المقتولین , فانی اردو قتل احدهما و قتلوه ادی المترک نصف الدیه الی اهل المقتول. اگر دو نفر یک نفر را بکشد. اگر اولیا ء ی دم بخواهد هر دو را بکشد باید یک دیه کامل بدهد و این دیه کامل بین این تقسیم شود. اگر خواست یکی را بکشد میکشد و آن کسی که کشته نشده نصف دیه میدهد به کسی که کشته شده است. روایت: فضیل بن سیار: قلت لا بن جعفر ( ع) عشره(10 نفر) قتلو رجلا قال: ان شاء اولیاه قتلوهم جمیعا وعذمواتسع دیات(9 دیه می پردازد) و ان شاوط تخیروا رجل( میتوانند یک نفر را اختیار می کنند)او ادی والتسعه(9) الباقون الی اهل مقتول الا خیر عشره الدیه کل رجل منهم.

توسعه روابط اجتماعی و پیچیدگی روزافزون این روابط، مقتضی ایجاد نظمی همه جانبه است که در پرتو آن امنیت برقرار گردد و حقوق و آزادیهای اساسی افراد، مصون از تعرض ماند و جز به موجب قانون تحدید و تضییق نگردد. برقراری چنین نظم و امنیتی جز در صلاحیت حاکمیت بعنوان نماینده اراده عمومی نیست. در حکومت اسلامی نیز اجرای عدالت و برقراری امنیت در صلاحیت انحصاری حاکم است و فقهای عظام بر این صلاحیت انحصاری تأکید دارند. اعمال این صلاحیت از طریق قوای سه‌گانه از جمله قوه قضائیه امکان‌پذیر است. توسل به کیفر که یکی از مهمترین ابزارهای برقراری نظم عمومی است، نیز در صلاحیت انحصاری حاکمیت است و قابل واگذاری به افراد عادی جامعه نیست. بعضی از مواد قانون مجازات اسلامی، ظاهراً اجازه اعمال دادگستری خصوصی و اجرای حکم شرعی را به افراد می‌دهد که از نتایج آن، تخدیش «صلاحیت انحصاری» دستگاه قضا، نادیده گرفتن «حق دفاع» متهم و «فرض برائت» که از حقوق اساسی افراد است، و نتیجتاً ایجاد هرج و مرج در جامعه خواهد بود. از طرفی تغییرات اساسی جغرافیایی سیاسی، که منجر به پذیرش اصول سه‌گانه صلاحیت سرزمینی، واقعی و شخصی قوانین کیفری شده و قانون مجازات اسلامی نیز در اولین مواد خود (مواد 3-8) این اصول را مورد قبول قرار داده است، مقتضی حذف «امکان» دادگستری خصوصی و اجرای حکم شرعی توسط افراد است. لذا جلوگیری از هرج و مرج در جامعه ایجاب می‌نماید تا دستگاه قضایی با انسجام و صلابت کامل، خود متکفل اجرای عدالت باشد. در این مقاله نویسنده به بحث و بررسی موضوع مذکور از دیدگاه فقهی ـ حقوقی پرداخته است.
موارد اجازه اعمال حکم شرعی توسط افراد علی‌رغم اینکه به موجب اصل 36 قانون اساسی «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد»، قانون مجازات اسلامی در مواردی اجازه اعمال حکم شرعی یا اجرای مجازات را به افراد داده است. نکته مهم این است که اجازه مزبور که ظاهراً از موارد استثنا و خلاف اصل است، عمدتاً مربوط به اجرای سنگین‌ترین و خطیرترین مجازات یعنی «قتل» می‌باشد. این مقاله ابتدائاً به ذکر موارد این اجازه و سپس تحلیل حقوقی آنها می‌پردازد. ماده 226 قانون مجازات اسلامی مستوجب قصاص نبودن قتل مهدورالدم ماده 226 قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد: «قتل نفس در صورتی موجب قصاص است که مقتول شرعاً مستحق کشتن نباشد و اگر مستحق قتل باشد، قاتل باید استحقاق قتل او را طبق موازین در دادگاه اثبات کند». نکاتی که در این ماده شایان توجه است نوع قتل، استحقاق شرعی کشته شدن، نحوه اثبات این استحقاق، حق دفاع مقتول و نیز اجازه قبل از انجام عمل (قتل) و کنترل قضایی بعد از انجام آن است. نوع قتل با عنایت به عبارت «قتل نفس در صورتی موجب قصاص است»، ظاهراً ماده فوق منصرف به قتل عمدی است و قتل غیرعمدی و یا خطئی شخصی را که شرعاً مستحق قتل می‌باشد، شامل نمی‌شود. آیا مسأله «استحقاق شرعی کشته شدن» موجب این تصور نخواهد بود که بگوییم چون کسی که شرعاً مستحق قتل است، خونش هدر است و نه قصاص دارد و نه دیه، لذا بنابر قیاس اولویت، قتل غیرعمدی و خطئی را نیز باید مشمول حکم این ماده بدانیم، البته قانونگذار در باب دیات نیز در تبصره 2 ماده 295، به طرح مجدد مسأله پرداخته اما ظاهراً در مقام بیان حکم قتلی است که با «اعتقاد» به قصاص یا مهدورالدم بودن صورت گیرد نه قتل غیرعمدی یا خطئی شخص مهدورالدمی که کاملاً بطور اتفاقی صورت پذیرد. مثلاً کسی در اثر بی‌احتیاطی در رانندگی و بطور کاملاً اتفاقی مرتکب قتل دیگری شود که بعداً معلوم شود مقتول مهدورالدم نیز بوده است. در مجموع و با عنایت به ماده 226 و تبصره سابق الذکر، ظاهراً آنچه موضوعیت دارد «استحقاق شرعی کشته شدن» و یا «عدم استحقاق کشته شدن» است نه نوع قتل یا علم و اعتقاد قاتل و متأسفانه نتیجه این تفسیر، گسترش دامنه شمول حکم ماده و تبصره فوق‌الذکر است. در حالی که اگر ماده 226 را فقط منصرف به قتل عمدی و تبصره ماده 295 را تنها منصرف به «قتلی که با شرط اعتقاد به قصاص یا مهدورالدم بودن ولی فی الواقع در اثر شبه» اتفاق می‌افتد بدانیم، تا حدودی دامنه شمول دو حکم فوق را محدود کرده‌ایم. اما نتیجه فقط خروج موارد قتل غیر عمدی و خطئی اتفاقی و بدون اعتقاد، از دو حکم فوق است که با آثار «استحقاق شرعی کشته شدن[1]» و موضوعیت داشتن این امر، مغایر است.
استحقاق شرعی کشته شدن
آنچه در ماده 226 قانون مجازات مبنای اجازه اعمال حکم شرعی توسط افراد قرار گرفته است «استحقاق شرعی» کشته شدن است. لذا باید توجه کرد که اولاًـ استحقاق یا عدم استحقاق قتل، فقط از باب مقررات و مجازاتهای شرعی منظور نظر قانونگذار بوده است و ثانیاًـ این نکته مهم است که بحث از «استحقاق» است. یعنی وضعیتی که شخص به دلیل ارتکاب یکی از جرایم یا محرمات کبیره، حرمت خونش را از دست می‌دهد و «مستحق» کیفر می‌شود و یا بواسطه کفر و ارتداد اساساً خون او دارای حرمت نیست و این امر با «تکلیف» افراد به اجرای حکم شرعی فرق دارد و «استحقاق» کشته شدن، بهیچ وجه افاده معنای «تکلیف» به اجرای کیفر نمی‌نماید. البته قانونگذار ظاهراً در این ماده و تبصره 2 ماده 295 اجازه کشتن مهدورالدم را صادر نموده و این «کشتن» را به افراد «تکلیف» نکرده است؛ اما با عنایت به اینکه بحث از قتل عمدی است نه غیر عمدی، یعنی شخصی عمداً مبادرت به کشتن مهدورالدم می‌نماید، معمولاً چنین است که افراد از باب «احساس تکلیف» شرعی مبادرت به انجام چنین قتلی می‌نمایند و تبصره 2 ماده 295 با ذکر کلمه «اعتقاد» این معنا را تقویت می‌کند، لذا باید دقت کرد که این اجازه، صورت تکلیف و ضرورت برای افراد، به خود نگیرد. آنچه مطرح است استحقاق افراد و سزاواری آنها به تحمل مجازات شرعی است که تشخیص و اجرای آن جز در صلاحیت حاکم نیست. مرحله ثبوت 1ـ قاعده مسأله «استحقاق شرعی کشته شدن» و حکم ماده 226 قانون مجازات اسلامی، این سؤال را برمی‌انگیزد که قانونگذار در باب قصاص و احکام قتل، آیا از جان هر انسان و هر نفسی حمایت می‌کند؟ یا اینکه نفوس خاصی از حمایت قانونگذار برخوردار هستند؛ پس تعدی و تجاوز علیه کدام نفوس با پاسخ کیفری قانونگذار مواجه است؟ آیا وجه دیگر مسأله، مباح بودن خون سایر افراد و نفوس انسانی است؟ نکته دیگر اینکه آیا اصل بر استحقاق قتل است یا عدم استحقاق آن؟ اتخاذ هر یک از این دو وجه بعنوان اصل، آثار مختلفی را در پی خواهد داشت. قطعاً قاتل بودن به استحقاق شرعی کشته شدن بعنوان قاعده، مغایر اصول برائت و صحت بوده و از طرفی مستلزم نتیجه غیر منطقی اثبات امر عدمی یعنی عدم استحقاق کشته شدن است. بنابراین در هر مورد، اصل بر عدم استحقاق کشته شدن است، و در صورت ادعای خلاف اصل، باید استحقاق قتل، ثابت گردد. اما ظاهراً قانونگذار حمایتی از نفوس مهدور و آنان که شرعاً مستحق کشتن هستند، نمی‌نماید. آنچه مهم و سرنوشت ساز است، تشخیص این نفوس و مصادیق مهدورالدم و تمایز آنها با سایر افراد و مهمتر از آن، اثر و نتیجه بلافصل این عدم حمایت قانونگذار است که به شکل اجازه اعمال و اجرای حکم شرعی توسط افراد و اجرای دادگستری خصوصی خودنمایی می‌کند.
2ـ مصادیق (مستحقان قتل) مصادیق مهدورالدم و مستحق قصاص و کشته شدن، کسانی هستند که شرعاً و ثبوتاً حد قتل، رجم یا کیفر قصاص بر گردن دارند. مانند مرتکبان زنای محصنه، لواط، قتل عمد، محاربه یا ساب النبی و مرتد و کافر حربی. اما هدر دم همه این افراد مطلق نیست. طبق آرای فقها کسانی که مستحق قصاص هستند، تنها نسبت به ولی دم مهدورالدم هستند و نسبت به سایر افراد محقون الدم می‌باشند. و کسی غیر از ولی دم یا نماینده او حق قصاص و کشتن آنها را ندارد و اگر کسی بدون اجازه ولی دم او را بکشد، قصاص بر او واجب می‌شود. قانون مجازات اسلامی نیز در ماده 219، متذکر این مطلب شده و مقرر می‌دارد: کسی که محکوم به قصاص است باید با اذن ولی دم او را کشت. پس اگر کسی بدون اذن ولی دم او را بکشد مرتکب قتلی شده است که موجب قصاص است. در مورد سایر افراد مهدورالدم چنین محدودیتی وجود ندارد. مثلاً هر کس ساب النبی را بکشد نه قصاصی بر او هست نه دیه. ولی در مورد کشتن کسی که قتل او حد واجب باشد، مانند زانی و لائط، مسأله مورد تردید فقها قرار گرفته است و آن را محل اشکال دانسته‌اند. امام خمینی(ره) نیز در «تحریرالوسیله» این امر را خالی از اشکال نمی‌دانند (موسوی الخمینی، 1379، ج2، ص653). بطور کلی در مورد کشتن مهدورالدم اکثر فقها مانند شهید در «مسالک» و نیز حضرت آیة الله العظمی گلپایگانی با تکیه بر لزوم استیذان از حاکم جهت انجام قتل، معتقدند که بر قاتل نه قصاص واجب می‌شود نه دیه؛ اما شخص به جهت ترک استیذان از حاکم شرع، آثم و معصیت کار خواهد بود، هر چند عمل وی کـار بجایی باشد (مرعشی، 1365، ص 43؛ کرمی، 1377، ص 54). یکی دیگر از مصادیق مهدورالدم کسی است که در مقام دفاع مشروع توسط مدافع کشته می‌شود. بعنوان مثال دزدی که شبانه به قصد تجاوز به مال یا جان افراد وارد خانه‌ای می‌شود، چنانچه دفع تجاوز وی متوقف بر کشتن باشد، قتل او جایز و خونش هدر است و ضمانی بعهده مدافع نیست. روایات متعددی نیز بر هدر دم دزد دلالت دارد. از جمله:‌ صحیح حلبی عن ابی عبدالله (س)قال: قال امیرالمؤمنین(س):‌ اذا دخل علیک اللص المحارب فاقتله فما صابک فدمه فی عنقی؛ «حلبی از امام صادق(س) روایت کرده که امیرالمؤمنین(س) فرمودند: هرگاه دزد محارب وارد خانه تو شد او را بکش، خون او به گردن من» (هاشمی شاهرودی، 1378، ص 265 به بعد). بطور کلی وقتی مهاجمی قصد تجاوز به جان و مال و ناموس دیگری را داشته باشد، خونش هدر است و شخص مورد تهاجم می‌تواند در مقام دفاع او را بقتل رسانده یا مضروب و مجروح نماید. البته مشهور فقها قتل را تنها در موردی جایز می‌دانند که دفاع متوقف بر قتل باشد. ولی در بعضی از روایات این قید دیده نمی‌شود. قانون مجازات اسلامی نیز در مواد 625 و 629[2]، با تاکید بر لزوم تناسب دفاع و خطر و متوقف بودن دفاع بر قتل، کشتن مهاجم را قابل مجازات نمی‌داند. در این جا سؤالی مطرح می‌شود که آیا می‌توان کسی را که از باب مجازاتهای تعزیری محکوم به اعدام شده یا مستحق اعدام است، مانند مرتکبان قاچاق مواد مخدر، مهدورالدم تلقی کرد و در دایره شمول «اجازه اعمال حکم شرعی توسط افراد» قرار داد؟ پاسخ مثبت به این پرسش قطعاً مواجه با این اشکال‌ها خواهد بود که اولاًـ استحقاق کشته شدن در ماده 226، مقید به قید «شرعاً» می‌باشد، علاوه بر این، فقها در اینکه دامنه تعزیرات، مجازات اعدام را نیز در برگیرد، اتفاق نظر ندارند؛ ثانیاً‌ـ در تعزیرات و مجازاتهای عرفی راه‌های عفو و تخفیف و کیفرزدایی متعددی پیش‌بینی شده است که ممکن است شخص، مستحق برخورداری از آنها باشد. زیرا قاضی بطور کلی اختیارات وسیعی در اعمال یا رفع کیفر تعزیری دارد؛ ثانیاً ـ از همه مهمتر منع تفسیر موسع در جزائیات و قبول این قاعده که بنابر اصل 36 قانون اساسی حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح باشد، مانع از توسعه دامنه شمول «اجازه اعمال حکم شرعی توسط افراد» به چنین مجازاتهایی است؛ ضمن اینکه اساس این اجازه نیز در زمان استقرار حکومت اسلامی، محل بحث و تردید است که در گفتار بعدی بدان خواهیم پرداخت.
مرحله اثبات 1ـ بار اثبات
ظاهراً، در ماده 226، اثبات مهدورالدم بودن مقتول بر عهده قاتل گذاشته شده است. اما آنچه موضوع حکم ماده است، مهدورالدم بودن و استحقاق شرعی کشته شدن مقتول است و اثبات آن توسط قاتل یکی از راه‌های اثبات است و منعی جهت اثبات مهدورالدم بودن مقتول توسط دیگری یا احراز آن توسط قاضی وجود ندارد. البته هنگامی که قاتل ادعای مهدورالدم بودن مقتول را طرح نماید، باید این ادعا را اثبات نماید. اما اثبات مسأله توسط قاتل طریقت دارد و آنچه مهم است اثبات و احراز مهدورالدم بودن است. بنابراین امکان احراز قضیه از طرق دیگر نیز منتفی نیست.
نکته دیگـری که در این جـا مطرح است اینکه آیا علم قاتل بـه مهدورالدم بودن،هنگام ارتکاب قتل ضروری است یا خیر؟ بعبارت دیگر اگر کسی عمداً مرتکب قتل دیگری شود و پس از قتل اتفاقاً معلوم شود مقتول مهدورالدم بوده و قاتل در حین قتل از هدر دم او بی‌خبر بوده است، آیا چنین قتلی مستوجب قصاص است یا خیر؟ ظاهراً علم قاتل به مهدورالدم بودن مقتول، در هنگام قتل شرط نیست. چرا که خون همه افراد از حرمت و اعتبار یکسان برخوردار نیست. و خون بعضی دیگر نیز از هیچ حرمتی برخوردار نیست و به اصطلاح خون آنان هدر است، و اساساً این حرمت و میزان آن پایه ضمان قاتل قرار می‌گیرد. بعنوان مثال دیه افراد از همه فرق اسلامی، یکسان است. اما دیه مرد کافر ذمی اعم از یهودی و نصرانی و مجوس 800 درهم است[3] و کافر غیر ذمی یا کافر ذمی که از ذمه خارج شود یا از دین خود به سوی غیر اهل ذمه برگردد و مرتد شود، هیچ دیه‌ای ندارد (موسوی الخمینی، 1379، ج 2، ص686). بنابراین آنچه در مورد مهدورالدم مطرح است، این است که خون ایشان هدر است و ریختن آن موجب هیچ ضمانی نیست و از حمایت شارع برخوردار نمی‌باشد[4]. لذا جهل یا علم هدر دم آنان در هنگام قتل تفاوتی در حکم ایجاد نخواهد کرد.
2ـ اثبات استحقاق قتل باید در دادگاه صورت گیرد ماده 226 عنوان می‌کند که استحقاق قتل باید طبق موازین در دادگاه اثبات شود. قانونگذار بر خلاف اصل 36 قانون اساسی و نظرات فقهایی چون امام خمینی(ره) مبنی بر اینکه «هیچ کس جز امام و شخص منصوب از طرف او، نمی‌تواند متکفل امور سیاسی و قضایی جامعه و اجرای حدود باشد»، به افراد اجازه اعمال حکم شرعی را داده، اما مقرر نموده است که بعد از انجام عمل، کنترل قضایی درباره وی اعمال گردد. قضیه به شکل «اجازه قبل از انجام قتل» و «کنترل قضایی بعد از آن» می‌باشد. بنابراین در صورت وقوع قتل و کشتن مهدورالدم، مسأله مورد رسیدگی قضایی قرار خواهد گرفت تا انطباق مورد با اجازه قانونگذار مورد بررسی قرار گیرد.
3ـ اثبات استحقاق قتل باید طبق موازین باشد کلمه «موازین» در ماده مورد بحث، به شکل مطلق آمده است. لذا در اثبات استحقاق قتل باید «موازین شرعی» و «موازین قانونی» اعم از شکلی و ماهوی مراعات گردد.
1ـ موازین ماهوی شرعی و قانونی موازین ماهوی شرعی و قانونی شامل آرا و احکام فقهی و شرعی درباره هدر دم، مصادیق مهدورالدم و مجازات آنها و آثار هدر دم و نیز مواردی از احکام جزایی و مقررات قانونی است که در این زمینه در حقوق موضوعه وجود دارد. ماده 226 بر لزوم اثبات استحقاق قتل طبق موازین تأکید ورزیده است. اشکالی که در این راستا به وجود خواهد آمد، عمدتاً مربوط به موازین شرعی است. چرا که در محدوده حقوق موضوعه، مقررات و موازین قانونی برای همه یکسان و لازم‌الاجرا است. اما با عنایت به اینکه مقررات قانونی در بـاب مهدورالدم، بسیار مجمل و شاید ساکت است، چنانچه بخواهیم پایه قضاوت و رسیدگی را بر اساس آرا و احکام فقهی قرار دهیم، با توجه به تفاوت و تکثر آرا و فتاوای فقهی، مسلماً تشخیص «موازین» و احکام فقهی لازم الرعایه، قطعی و روشن نخواهد بود. بعنوان مثال در مورد اینکه «قاتل مستحق قصاص» فقط نسبت به ولی دم، مهدورالدم است و نسبت به سایران محقون‌‌‌‌الدم است، بین فقها اختلافی نیست و قانونگذار نیز بـر همین نظر است. اما در مورد اینکه آیا زانی، لائط و کسی که از این حیث حد قتل و رجم برگردن دارد، مهدورالدم هستند یا نه و آیا در صورت کشتن آنان، شخص مستحق قصاص خواهد بود یا خیر، علاوه بر اینکه قانون ساکت است، فقها نیز اختلاف نظر دارند. مثلاً امام خمینی (ره) درباره کشتن زانی و لائط توسط غیر امام، تردید و تأمل کرده‌اند[5] (موسوی الخمینی، 1379، ج2، ص650). اما شهید ثانی در مسالک بر این عقیده است که اگر کسی جز امام، زانی و لائط را بکشد نه قصاصی بر اوست و نه دیه‌ای، زیرا حضرت علی(س) به مردی که دیگری را کشته و مدعی بود که او را با همسر خود یافته است، فرمود: بر تو قصاص واجب است مگر اینکه بینّه بیاوری. در شرایع هم آمده است که اجرای این امر باید به اذن امام باشد و اگر دیگری آن را انجام دهد، گناه کرده است، ولی کار بجایی بوده است و اگر این قتل بدون اذن امام مستلزم قصاص بود، امام قصاص را از قاتل با آوردن بینه ساقط نمی‌دانستند. در حالی که بسیاری از فقها این روایت را مختص شوهر می‌دانند و معتقدند که غیر شوهر را در برنمی‌گیرد[6]. آیة الله خویی در مورد قتل زانی و لائط می‌فرمایند:‌ «گفته شده که نه قصاصی بر او هست و نه دیه، لکن اظهر ثبوت قصاص و یا در صورت تراضی دیه می‌باشد (خویی، 1365، ص69). فتوای دیگری از آیة الله گلپایگانی در پاسخ این سؤال وجود دارد که:‌ «اگر کسی که مرتکب اعمال فاسده و منافی عفت و اخلاق شده و اگر مورد محاکمه شرعی قرار بگیرد قتلش واجب می‌شود، هرگاه بدون محاکمه و حکم قاضی، شخصی او را به قتل رساند و انگیزه او همان فساد و انحراف مقتول باشد، آیا بر چنین قاتلی قود و دیه تعلق می‌گیرد یا خیر؟ پاسخ ـ در فرض مسأله، اقوی عدم تعلق قود و دیه است لکن به جهت ترک استیذان از حاکم شرع، آثم و معصیت کار است» (کرمی، 1377، ص 31و54و73). علاوه بر اینکه ایشان در پاسخ به سؤال دیگری فرموده بودند که «فاحشه بودن مجوز قتل نمی‌شود و به حسب ظاهر این قتل عمدی است (همو). بعنوان نمونه با فتوای دیگری از آیة الله مکارم شیرازی نیز متفاوت است. ایشان در پاسخ به این سؤال که شوهری به اعتقاد اینکه دامادش با همسرش زنا کرده او را به قتل رسانده است فرموده‌اند:‌ «علم به زنا به تنهایی مجوز قتل نمی‌شود، مگر اینکه او را در حال زنا با همسرش ببیند (همو). تفاوت در این جاست که شوهر تنها وقتی می‌تواند همسرش را بعلت زنا به قتل برساند که او را در حال زنا ببیند و در غیر این حال حتی اگر علم و یقین به زنا داشته باشد، نمی‌تواند او را بکشد و اگر بکشد مرتکب قتل عمدی شده و مستوجب قصاص است، چطور افراد دیگر می‌توانند تنها با علم به ارتکاب زنا از سوی زانی یا زانیه، او را به قتل برسانند و هیچ قصاص و دیه‌ای بر آنان نباشد. بنابراین می‌بینیم بعلت تفاوت و تکثر آرای فقهی «تشخیص موازین شرعی» در خصوص مورد تا چه اندازه با ابهام و اشکال روبروست. مسأله جواز قتل مهدورالدم توسط افراد، پرسشها و صور مختلفی را بر می‌انگیزد که حتی آرای فقهی هم در مورد آن ساکت است. در برخورد با این مشکلات چه باید کرد؟ بعنوان مثال می‌دانیم قتل در مقام دفاع مشروع و در جایی که دفاع متوقف بر قتل باشد، جایز است. حال اگر کسی به قصد کشتن مهدورالدم یا کسی که معتقد است مهدورالدم است، شبانه و با سلاح از دیوار خانه او بالا رفته و وارد خانه شود و صاحبخانه نیز به تصور اینکه مهاجم دزدی است که قصد جان و مال او را کرده، از حق دفاع خود استفاده نماید و او را به قتل برساند، حکم چیست؟ آیا بر مدافع قصاص و دیه‌ای هست یا به اعتبار حق دفاع که قانون به نحو یکسان به همه افراد اعطاء نموده است، از مجازات معاف است. و آیا کسی که خون او هدر است، حق دفاع از خون و نفس خود را دارد؟ این فروض و مسائل متعددی از این قبیل در عمل معضلات پیچیده‌ای را به وجود می‌آورد که سکوت و اجمال مقررات قانونی از یک سو و تفاوت آرای فقهی و سکوت آن در بعضی موارد از سوی دیگر، بر این ابهام‌ها می‌افزاید.
2 ـ موازین شکلی شرعی و قانونی موازین شکلی چه در حقوق موضوعه و چه در شرع مورد عنایت قرار گرفته است و ضوابط عدیده‌ای در این خصوص معتبر شناخته شده، بر لزوم رعایت آن تأکید شده است. در حقوق موضوعه اهمیت رعایت مقررات شکلی به حدی است که عدم رعایت بسیاری از آنها موجب بی‌اعتباری و بطلان حکم صادره می‌شود. در شرع نیز فقها در باب قضا مباحث مفصلی را در خصوص آداب قضا و دادرسی از قبیل رعایت مساوات بین اصحاب دعوی و شنیدن سخنان هر دو و بعبارتی انجام محاکمه عادلانه و شرعی، ضمن اعطای حق دفاع به متهم، مطرح کرده‌اند. لزوم رعایت موازین شکلی و اعتبار و اهمیت آن در نهایت به منظور رعایت حق دفاع متهم است. و تضییع این حق موجب بی‌اعتباری رسیدگی و رأی صادر شده می‌باشد و هر جا فرصت و امکان دفاع از متهم سلب شده باشد، قانون و شرع، اعتباری برای رسیدگی انجام شده، قائل نیست. ضوابط شکلی لازم الرعایه در شرع و در قانون بسیار است، اما در این جا فقط به ذکر دو نکته مهم در این خصوص اشاره می‌کنیم تا ببینیم آیا واقعاً امکان رعایت این ضوابط و موازین در مورد شخص متهم به هدر دم وجود دارد یا خیر؟
اثبات یک جانبه حق دفاع اثبات استحقاق کشته شدن فرد، در حالی صورت می‌گیرد که او به قتل رسیده است و دعوی هدر دم او، که سنگین‌ترین مجازات یعنی قتل را در پی دارد، در حالی علیه او مطرح و تحت رسیدگی قرار می‌گیرد که ابتدائاً مجازات وی به مرحله اجرا در آمده است. سؤال این است که چه کسی در مقابل «دعوی استحقاق قتل» از مقتول دفاع می‌کند. خود او که متهم است به قتل رسیده و زنده نیست تا از خود دفاع کند. و امکان تعیین وکیل نیز برای او وجود ندارد. چون زنده نیست تا رابطه وکالت بین او و وکیلش برقرار گردد. نکته دیگر اینکه «حق دفاع» از اتهام، شخصی است و به وارث منتقل نمی‌شود. بنابراین وراث نیز نمی‌توانند به قائم مقامی مقتول از وی دفاع نمایند. البته در بعضی امور مادی و عینی و اموری که با دلایل علمی و کارشناسی قابل اثبات باشد، شاید بتوان امر دفاع از مقتول را به عهده گرفت. مثلاً در مورد صحنه تصادف دو اتومبیل که سرنشینان و راننده همگی کشته شده‌اند، می‌توان با انجام کارشناسی فرد مقصر را تعیین کرد؛ زیرا یک سلسله ضوابط مادی و عینی و کارشناسی بر موضوع حاکم است و وراث نیز می‌توانند در این خصوص در باب تقصیر مورث مقتول خود، به دفاع بپردازند. اما مسأله همیشه محدود به امور عینی نیست؛ در دعوی هدر دم بواسطه قتل عمدی یا سبّ پیامبر یا اموری مانند زنا و لواط، اثبات رکن مادی و نیز عنصر روانی از امور بسیار پیچیده و حساس است که بدون رعایت «حق دفاع کامل متهم» و بنحو یک جانبه قابل دستیابی نیست و لزوماً باید در چنین اتهام‌های سنگینی شخص بتواند از خود دفاع نماید. از طرفی اجازه اعمال حکم شرعی به افراد قبل از محاکمه، بدین معناست کـه شخص می‌تواند بنابر تشخیص و تمییز خود و تصوری که از مهدورالدم دارد و بسته به اینکه پیرو کدام یک از نظرات متفاوت فقهی است، به کشتن دیگری اقدام نماید. بحث انطباق تشخیص و اعتقاد او با مقررات فقهی و قانونی مربوط به هدر دم نیز بعد از انجام عمل مطرح می‌شود که این خود بوضوح موجب تضییع «حق دفاع» مدعی علیه است و از این حق که از موازین مهم حقوقی است، صرفنظر شده است. نتیجتاً حق برخورداری متهم از یک محاکمه عادلانه و منصفانه نیز مخدوش خواهد گردید. منع محاکمه غیابی در امور حق اللهی محاکمه غیابی در حق الله، هم در شرع و هم در قانون منع شده و اعتباری بر حکم غیابی علیه متهم در حقوق الله مترتب نیست. «فقهای امامیه معتقدند که دادرس فقط در مورد حقوق الناس می‌تواند بر غایب حکم کند و قضا بر غایب را در حقوق الله جایز نمی‌دانند. دلیل آنان پس از اصل و اجماع، فرمایش پیامبر اکرم(ع) است که می‌فرماید: «الحدود تدرأ بالشبهات» (سنگلجی، 1369، ص170). امام خمینی (ره) نیز در «تحریرالوسیله» می‌فرمایند جواز حکم غیابی فقط مربوط به حقوق الناس است و صدور حکم غیابی در حقوق الله مثل زنا جایز نیست و اگر امری آمیخته با حقوق الناس و حقوق الله باشد، تنها صدور حکم در قسمت حقوق الناس جایز است (موسوی الخمینی، 1379، ج 2، ص545). در حقوق موضوعه نیز مواد 180، 181 و 217 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری، صراحتاً بر منع محاکمه غیابی در حقوق الله تأکید دارند. حال سوال این است که در حالی که محاکمه غیابی در حقوق الله علیه متهم غایبی که زنده است و بعداً می‌تواند به حکم صادر شده اعتراض کند و تقاضای رسیدگی نماید ممنوع است؛ چطور محاکمه و اثبات امر استحقاق کشته شدن علیه شخصی که فوت کرده و ابداً امکان دفاع از خود را ندارد، جایز خواهد بود؟ لازم به یادآوری است که اغلب موارد هدر دم مانند زنا، لواط، سبّ پیامبر(ع) و ارتداد از حقوق الله است و تنها در قصاص جنبه حق الناسی ملحوظ نظر است.

3 ـ حکم ضرب و جرح وارد شده به مهدورالدم ماده مورد بحث در خصوص ایراد ضرب و جرح به شخص مهدورالدم ساکت است. اگر کسی قصد کشتن مهدورالدمی را بنماید، ولی عمل او منجر به قتل شخص نشود و تنها او را مجروح سازد، یا حتی بدون قصد قتل دیگری را مجروح سازد و بعد معلوم شود مصدوم، مهدورالدم هم بوده است، آیا می‌توان قصاص و دیه را از او ساقط دانست یا خیر؟ ماده مورد بحث ظاهراً در مورد قتل است اما همان طوری که قبلاً گفته شد از آن جا که موضوع حکم، هدر دم فرد است و خون کسی که مصداق این عنوان است، اساساً مورد حمایت نیست، به نظر می‌رسد که ایراد ضرب و جرح به چنین فردی نمی‌تواند موجب ضمان باشد.
تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی ارتکاب قتل با اعتقاد به قصاص یا مهدورالدم بودن تبصره 2 ماده 295 می‌گوید: «در صورتی که شخصی کسی را به اعتقاد قصاص یا به اعتقاد مهدورالدم بودن بکشد و این امر بر دادگاه ثابت شود و بعداً معلوم گردد که مجنی علیه مورد قصاص یا مهدورالدم نبوده است، قتل به منزله خطای شبیه عمد است و اگر ادعای خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول به اثبات برساند، قصاص و دیه از او ساقط است.»
اعتقاد به قصاص یا مهدورالدم بودن آنچه در این تبصره شرط است «اعتقاد» به قصاص یا مهدورالدم بودن شخص است؛ در حالی که در ماده 226 انتفاء قصاص یا دیه مشروط به وجود «اعتقاد» نمی‌باشد. بهر حال قاتل باید به مستحق قصاص یا مهدورالدم بودن شخص «اعتقاد» داشته باشد و بدون وجود اعتقاد مشمول تبصره فوق‌الذکر نخواهد بود. اما اینکه کیفیت این اعتقاد چگونه باید باشد و نحوه احراز آن به چه ترتیب است و با عنایت به اینکه اعتقاد امری شخصی و درونی است، اثبات آن چگونه صورت می‌پذیرد، از مشکلاتی است که در این زمینه مطرح خواهد بود.
در درجه اول کیفیت اعتقاد و اینکه آیـا این اعتقاد باید به حد یقین و علم بـاشد یا صرف ظن به هدر دم دیگری کفایت می‌کند، با ابهام روبروست. انشای ماده به نحوی است که ظاهراً اعتقاد را برابر ظن و گمان دانسته است و عبارت «بعداً معلوم شود که مجنی علیه مورد قصاص یا مهدورالدم نبوده» این نظر را تقویت می‌کند.
ابهام دیگر در نحوه احراز اعتقاد است که امری است کاملاً شخصی و درونی البته بعضاً ممکن است دلایل بروز این اعتقاد شخصی، در عالم خارج قابل احراز و دستیابی باشد و شخص مدعی بتواند اموری را که موجب حصول این اعتقاد برای وی شده اثبات نماید، ولی مشکل در جایی بروز می‌کند که دلایل و امور خارجی وجود ندارد. آیا هر قاتلی می‌تواند ادعای «اعتقاد به مهدورالدم» بودن مقتول را طرح نماید؟ در این جا باید توجه نمود که اثبات «اعتقاد» همیشه ملازم با اثبات «هدر دم مقتول» نیست. البته در جایی که «هدر دم و یا مورد قصاص بودن» ثابت شود، اثبات «اعتقاد» کار مشکلی نیست و مشمول ذیل تبصره سابق‌الذکر می‌باشد. اما در جایی که «هدر دم و مورد قصاص بودن» ثابت نشود و یا به عبارتی معلوم شود که شخص محقون الدم بوده است، اثبات مجرد «اعتقاد» با ماهیت درونی و شخصی آن، کار بسیار مشکلی است. این تبصره از یک سو بر «لزوم اثبات اعتقاد» تأکید نموده و از سوی دیگر در مواردی که یکی از دو امر لازم الاثبات مذکور در تبصره یعنی «هدر دم» قابل احراز نیست، اکتفا به اثبات و احراز یک امر درونی و شخصی برای تغییر عنوان «قتل عمدی» به «قتل خطئی شبیه عمد» قطعاً معضلاتی را پدید می‌آورد. ولی در هر حال همین اندازه که قاتل بتواند «اعتقاد» خود را اثبات کند، هر چند این اعتقاد با موازین شرعی و قانونی و آراء و احکام فقهی هم منطبق نباشد، صرف اعتقاد وی عنوان قتل را از «عمدی» به «خطای شبیه به عمد» تغییر می‌دهد. البته این تغییر وصف قتل از باب وجود «شبهه» صورت می‌گیرد، ولی باید در مورد «اشتباه در شخصیت» و «اشتباه در شخص» قائل به تفاوت بود. بدین توضیح که اگر مثلاً به عنوان مثال کسی می‌داند و یقین دارد که حسن مهدورالدم است و دلایل کافی نیز برای اعتقاد خود دارد و نیز تصور می‌کند این شخص که در مقابل اوست، همان حسن مهدورالدم است و مبادرت به قتل او نماید و پس از قتل معلوم شود که مقتول حسین بوده است، در این جا شاید پذیرش عنوان شبه عمد برای قتل واقع شده به دلیل شبهه، مواجه با اشکالی نباشد. اما اگر کسی پیش خود تصور کند که حسن مهدورالدم است، چون مرتکب فلان فعل و عمل شده است و بنابراین تصور، خود او را بکشد و بعد معلوم شود که او محقون الدم بوده و تصور و اعتقاد قاتل، اشتباه بوده است، در این جا پذیرش تغییر وصف قتل از «عمدی» به «شبه عمد» معقول نیست و موجب این می‌شود که افراد بنابر اعتقادات شخصی و ذهنی خود، اقداماتی را انجام دهند که از صلاحیت آنان خارج است. و با عنایت به اینکه اطلاعات علمی و توانایی‌های شخص در درک امور و تعقل و تفکر، از پایه‌های ایجاد باورها و اعتقادات شخصی است، و با عنایت به اینکه گنجایش و استعدادهای وجودی اشخاص یکسان نیست، می‌توان پیش‌بینی نمود که دامنه و اشکال این اعتقادات به چه صورت خواهد بود.
معتقد در مورد قصاص باید صرفاً ولی دم باشد
کسی که به اعتقاد مورد قصاص بودن دیگری او را می‌کشد، فقط باید ولی دم یا مأذون از طرف او باشد و اگر کسی غیر از ولی دم چنین کرده باشد، حتی اگر اثبات کند که مقتول مستحق قصاص است، قتل ارتکابی توسط خود او نیز مستوجب قصاص است. لذا با عنایت به صراحت ماده 219 قانون مجازات اسلامی در خصوص مورد و نیز آرای فقها مبنی بر اینکه شخص مستحق قصاص فقط برای ولی دم مهدور الدم است و برای سایران محقون الدم شمرده می‌شود، تنها کسی می‌تواند ادعای اعتقاد به مستحق قصاص بودن مقتول را طرح نماید که خود ولی دم یا مأذون از طرف او باشد.
البته در مورد شخص «مأذون از طرف ولی دم» با توجه به ماده 265 کـه مقرر می‌دارد: «ولی دم بعد از ثبوت قصاص با اذن ولی امر، شخصاً می‌تواند قاتل را قصاص کند یا وکیل بگیرد «ظاهراً محدود به موردی است که قصاص با اذن ولی امر و مراجع قضایی صورت می‌گیرد و در موردی که وکیل ولی دم بدون اذن ولی امر و خودسرانه اقدام به استیفای قصاص نماید، از مجموع دو ماده 219 و 265 نمی‌توان پاسخ روشنی برای این سؤال یافت که آیا شخص وکیل و اعتقاد او مشمول صدر تبصره 2 ماده 295 می‌باشد یا خیر؟
ذیل تبصره در مورد اثبات استحقاق قصاص ساکت است هر چند ذیل تبصره مقرر می‌دارد:‌ «... اگر ادعای خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول اثبات کند، قصاص و دیه از او ساقط است». و در مورد اثبات «استحقاق قصاص» ساکت است، اما در این مورد با استناد به ماده 226 و اثبات استحقاق شرعی کشته شدن شخص می‌توان قصاص و دیه را ساقط دانست. به تعبیر دیگر، از آن جا که شخص مستحق قصاص نسبت به ولی دم، مهدورالدم است، او نیز مشمول عنوان مهدورالدم مذکور در ذیل تبصره دانسته می‌شود و در مورد غیر ولی دم نیز حتی برفرض اینکه مقتول مستحق قصاص هم بوده باشد، قصاص منتفی نیست و لذا حکم ذیل تبصره مذکور، منصرف از غیر ولی دم است.
اعتقاد به مهدورالدم بودن فرد مستحق اعدام شخصی واقعاً با اعتقاد به اینکه متهمان و محکومان به اعدام در جرایمی مثل مواد مخدر یا اخلال در نظام اقتصادی کشور، مهدورالدم می‌باشند، محکوم فراری یا حتی مجرمی را که هنوز محاکمه نشده، به قتل می‌رساند. آیا چنین شخصی، قطع نظر از اینکه مقتول مستحق مجازات اعدام باشد یا نه، می‌تواند به استناد اعتقاد خود به هدر دم مقتول از حکم تبصره 2 ماده 295 استفاده نماید و به رفع قصاص از خود استناد نماید در این جا دو نکته مطرح است؛ یکی مهدورالدم بودن یا نبودن متهمان و محکومان به اعدام در چنین جرایمی، و دیگری اعتقاد به هدر دم این افراد. در مورد نکته اول در بحث مربوط به «مصادیق مستحق قتل» مطالبی بیان شد و از تکرار آن خودداری می‌نماییم. اما در خصوص نکته دوم که آیا می‌توان صرف اعتقاد شخصی به هدر دم این افراد را موجب شمول حکم صدر تبصره به قاتل دانست؟ ظاهراً با توجه به اینکه مبنای این اعتقاد باید شناختی صحیح از مسأله هدر دم و شخص موضوع هدر دم در شرع مصادیق آن باشد و از سوی دیگر با عنایت به اینکه بحث مهدورالدم در محدوده گناهان شرعی و حدود مطرح است و توسعه دامنه آن به مجازاتهای عرفی موجب تفسیر موسع است و سایر ایرادهایی که در خصوص شمول بحث هدر دم به چنین افرادی مطرح است، نتیجتاً پذیرش این گونه اعتقاد نیز فاقد مبنای صحیح حقوقی خواهد بود.
ماده 184 قانون مجازات اسلامی مبارزه با محاربان و مفسدین فی‌الارض ماده 184ـ «هر فرد یا گروهی که برای مبارزه با محاربان و از بین بردن فساد در زمین دست به اسلحه برند، محارب نیستند». این ماده نیز به افراد یا گروه‌ها اجازه می‌دهد که خود رأساً به مبارزه با محاربان و بر پا کنندگان فساد در زمین بپردازند. در این رابطه نکات ذیل قابل توجه است:
1ـ مبارزه بصورت فردی یا گروهی در این ماده، مبارزه مسلحانه با محاربـان و مفسدین فـی ‌الارض جایـز دانسته شده است. چه بصورت انفرادی و چه بصورت گروهی. بنابراین ماده فوق بنوعی متضمن «جواز تشکیل گروه» برای مبارزه با محاربه و افساد است و افراد می‌توانند با سازماندهی و برنامه‌ریزی قبلی به شکل گروهی با محاربه و افساد مبارزه نمایند. ممکن است پاسخ داده شود که منظور از مبارزه گروهی این است که افراد تنها در هنگام یورش و تهاجم محاربان می‌توانند بصورت دسته جمعی به مقابله با آنان بپردازند؛ ولی اطلاق ماده و انشای مواد قبل و بعد از آن، منعی در جهت قبول استدلال اول ایجاد نمی‌کند.
2ـ طرف مبارزه اول ـ محاربان طرف اصلی مبارزه و مـوضوع حکم ماده 184 محاربان هستند. ماده 183 در تعریف محاربه می‌گوید: «هر کس که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض می‌باشد». همچنین در ماده 185 سارقان مسلح و قطاع الطریق محارب شناخته شده‌اند. مواد 186ـ 188 نیز، کسانی را که به نحوی علیه امنیت کشور اقدام نمایند و در برابر حکومت اسلامی قیام نمایند، محارب دانسته‌اند. علاوه بر این مواد که در باب «محاربه و افساد فی الارض» آورده شده، در مواد بسیار دیگری از قانون مجازات اسلامی با عنوان «محارب» مواجه می‌شویم. مانند مواد 498 (اقدام به بر هم زدن امنیت کشور) ماده 504 (تحریک مؤثر نیروهای رزمنده و مسلح به عصیان و فرار و ...)، ماده 515 (سوء قصد به جان رهبر و رؤسای قوای سه‌گانه و مراجع تقلید)، ماده 526 (جعل یا وارد کردن اسکناس رایج خارجی و داخلی و ... به قصد بر هم زدن نظام و امنیت سیاسی و اجتماعی یا اخلال در وضع پولی یا بانکی یا اقتصادی ...) و بسیار مواد دیگر. حال سؤال این است که آیا می‌توان حکم ماده 184 را به هر یک از این افراد و مصادیق «محارب» تسری داد یا خیر؟ ظاهراً مبارزه مسلحانه با محاربان فقط در مورد افرادی صادق است که موضوع عنوان حقیقی محاربه هستند که عبارت است از «به کارگیری سلاح یا هر چه حکم سلاح را داشته باشد برای ترساندن مردم و گرفتن مال و جان آنها (هاشمی شاهرودی، 1378، ص 265)، و نمی‌توان بـا توسل به این ماده جواز مبارزه مسلحانه گروهی یا فردی را بـا سایر مصادیق حارب که در سایر مواد قانونی ذکر شده، صادر نمود.