سلام مهمان عزیز

اگر من را می بینی , این بدان معنی می باشد که هنوز در سایت ثبت نام نکرده یا  وارد نام کاربری خود نشده اید. برای استفاده از انجمن و استفاده از تمامی امکانات آن می بایست در انجمن عضو شوید. عضویت در انجمن رایگان و در کمتر از 30 ثانیه امکان پذیر می باشد.

برای عضویت کلیک کنید : عضویت

برای ورود کلیک کنید : ورود





تعارض استصحاب با اماره
زمان کنونی: 10-23-2014, 12:08 PM
کاربرانِ درحال بازدید از این موضوع: 1 مهمان
نویسنده: بهمن طهماسب پور
آخرین ارسال: AZADEGAN15776
پاسخ 2
بازدید: 6136

ارسال پاسخ 
 
امتیاز موضوع:
  • 2 رأی - میانگین امیتازات : 5
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
تعارض استصحاب با اماره
10-15-2011, 12:52 PM
ارسال: #1
تعارض استصحاب با اماره
مقدمه:
يكي از مباحث مهم اصول فقه، اصول عمليه است و اصل استصحاب در ميان اين اصول از جايگاه ويژه‌اي برخوردار است و تتبع در كاربرد آن در استنباط مسائل فقهي، اهميت بحث‌هاي مفصّل از آن را در اصول فقه تعليل ميكند. اما تبيين مباحث متعدد استصحاب در اصول فقه بدون توجه به موارد كاربرد اجراي آن در فقه موجب شده است كه شأن و اهميت اتخاذ هريک از مباني اصولي آن، از نظر صاحب نظران علم حقوق پنهان بماند. تبيين مباني اصولي حقوق مدني مستلزم آن است كه تفصيل مباحث اصولي اصل استصحاب مقرون به استقصاي مواد قانون مدني و مسائل حقوقي باشد تا خواننده خود قادر به تجزيه و تحليل گردد همچنين در پاره اي از امور مدني نمي توان به طور مستقيم واقعه ي مورد استناد خود را ثابت کرد،يعني راهي براي پيدا کردن علم به حقيقت وجود ندارد.از طرفي به تجربه ثابت شده است که اين واقعه در بيشتر موارد همراه با اوضاع و احوال ديگري است ،چندان که مي توان گفت نوعاَ هرگاه آن اوضاع و احوال وجود داشته باشد،واقعه ي مورد نظر نيز روي مي دهد در چنين موردي ناچار بايد از آن اوضاع و احوال براي اثبات واقعه استفاده کرد.


يکي از موارد شک، جايي است که حالت سابقه در آن لحاظ شده باشد و در چنين موردي بايد استصحاب جاري کرد.پس استصحاب در جايي جاري مي شود که اولا" :حالت سابقه وجود داشته باشد . دوما": آن حالت سابقه، ملاحظه شود،مثلا: کسي يقين دارد که امروز صبح وضو داشته است و الان که ظهر است، شک مي کند. در اينجا شک او حالت سابقه دارد يعني شک در وضويي دارد که قبلا" وجود داشته است و اين وجود وضو، قابل ملاحظه است اما اگر شخصي صد سال قبل از خانه خارج شده و الان شک مي کنيم که زنده است يا خير؟ گر چه شک در چيزي داريم که حالت سابقه دارد اما اين حالت سابقه قابل توجه نيست چون در اين مدت احتمال زنده بودن يک شخص عادي نمي رود.
پس بنابراين مي توان گفت که استصحاب به معناي گرفتن چيزي همراه خود يا در خواست همراهي چيزي است.
براي اينکه بهتر متوجه شويم استصحاب چيست و تعارض آن با اماره چيست از مقدمه جدا مي شويم و به سراغ بحث اصلي مي پردازد.







فصل اول
1-واژه استصحاب:
اين واژه مشتق از ريشه صحبت و مصاحبت و در زبان فارسي به معني همراه داشتن با خود داشتن و به همراهي فراخواندن است.
استصحاب، در لغت به معني با خود داشتن است و در علم اصول حکم به وجود امري است که در گذشته موجود بوده و بقاي آن مورد ترديد قرار گرفته است(ابقاي ما کان) به بيان ديگر، هر گاه وجود حکم يا وضعي در گذشته معلوم باشد ،سپس مورد ترديد قرار گيرد و به اعتبار حالت سابق حکم بر باقي ماندن آن شود،گويند وجود حکم يا وصف ((استصحاب)) شده است
2-تعريف استصحاب:
در اصول فقه در مورد اين اصل تعاريف گوناگوني ارائه شده است. يکي از تعريف هاي کهن و کوتاه از شيخ انصاري است که مي گويدSad(استصحاب ابقاي ما کان است )) متآخرين از جمله ميرزاي ناييني از اين تعريف ايراد گرفته اند
بنا بر تعريف علماي علم اصول :«الاستصحاب، هو الحكم ببقاء حكم أو موضوع ذي حكم شك في بقائه»؛ در توضيح اين تعريف بايد گفت كه هرگاه بقاي حكم يا موضوعي كه قبلاً‌وجودش يقيني بوده است مورد ترديد واقع شود، بنا به حكم شارع آن حكم و آثار شرعي مترتّب بر وجود واقعي‌اش را باقي مي‌دانيم.
ماده 198 قانون ايين دادرسي مدني مشهورترين مثال حقوقي قاعده ي استصحاب است: در صورتي که حق يا ديني بر عهده ي کسي ثابت شد اصل بر بقاء آن است مگر اينکه خلاف آن ثابت شود.
در اصطلاح علم اصول و اصولي ها، استصحاب عبارت است از اينکه(( چيزي را که يقينا" وجود داشته يا در حکم چيزي است يقينا" وجود داشته و اکنون شک به از بين رفتن آن داريم.
بنا براين استصحاب داراي دو رکن است: رکن اول)وجود چيزي است که قبلا" به طور قطع وجود داشته است.
و رکن دوم) شک در از بين رفتن آن داريم .
براساس اين تعريف استصحاب بر سه ركن استوار است :
1ـ يقين سابق: پيش از استصحاب حكم يا موضوعي بايد به وجود آن يقين داشته باشيم؛ زيرا اگر وجود سابق آن نيز براي ما قطعي نباشد نمي‌توانيم آن را استصحاب كنيم؛ مثلاً هرگاه كسي مدعي شود كه از ديگري طلبكار است ولي دلايل وي تنها ايجاد ظن به صدق وي نمايد، نمي‌توان بر استصحاب بقاي دين، مدعي عليه را محكوم به پرداخت نمود.
2ـ شک لا حق : در استصحاب پس از يقين به وجود سابق يك چيز بايد به بقاي آن شي داشته باشيم و شك در اينجا اعم از ظن، شک و وهم اصطلاحي است و در هر سه صورت عنوان شک در بقا صدق مي‌كند. زمان شک نيز بايد بعد از زمان متيقن باشد، اگرچه زمان شک مي‌تواند بعد از زمان يقين نيز باشد؛ مثلاً هرگاه متهب دلايلي دال بر وقوع هبه ارائه كند، سپس ورثه واهب ادعا كنند كه مورّث از هبه رجوع كرده است، براي دادرسي نسبت به وقوع هبه يقين حاصل مي‌شود و همزمان با اين يقين در بقاي آن ترديد صورت مي‌گيرد، سپس مي‌تواند به استناد اصل استصحاب، حكم به بقاي هبه نمايد.
3ـ وحدت متعلق يقين و شک: آنچه را مي‌خواهيم استصحاب كنيم و مورد ترديد است بايد همان باشد كه به آن يقين داشته‌ايم و بايد موضوع قضيه متيقنه و قضيه مشكوكه واحد باشد. چنانكه در مثال فوق متعلّق يقين و شک، هبه وارث است .
اقسام استصحاب:
در علم اصول براي استصحاب چهار تقسيم عمده ذكر شده است و در مورد اعتبار هريك از اين اقسام بين علماي اصول اختلاف نظر وجود دارد. شيخ انصاري(ره) ضمن بيان 11 نظر و نقد آنها خود نظر نهم را مي‌پذيرد؛ مبني بر اين كه در بين اقسام استصحاب فقط استصحاب در شک در مقتضي معتبر نيست). اما نظر مشهور علماي پس از وي اين است كه همه اقسام استصحاب معتبر است. بررسي و استقصاي حقوق مدني حاكي از اين است كه غالب اقسام استصحاب در وضع يا شرح قوانين مدني معتبر شناخته شده‌اند، اما توجه علمي لازم در اتخاذ موضع نسبت به بعضي از اقسام استصحاب مبذول نشده است؛ لذا مبناي قانونگذاران يا حقوق‌دانان در اين زمينه از صراحت كافي برخوردار نيست. به منظور تبيين مواضع اتفاق و اختلاف جريان اقسام استصحاب در حقوق مدني، ضمن تعريف اقسام آن نمونه‌هايي ذكر مي‌شود:



1ـ استصحاب وجودي و عدمي:‌
«استصحاب وجودي عبارت است از اينكه مورد استصحاب امر وجودي باشد». اين قسم استصحاب در حقوق مدني كاربرد زيادي دارد؛ به عنوان مثال ماده 357 قانون آيين دادرسي مدني صحت اين اصتصحاب را در حقوق دٍيًني تصريح مي‌كند و مي‌‌گويد : «در صورتي كه حق يا ديني بر عهده كسي ثابت شد اصل بقاي آن است، مگر اين كه خلافش ثابت شود». اين ماده اگرچه در مورد استصحاب وجودي حق و دين است ولي از نظر وحدت ملاك مي‌توان گفت در هر موردي كه شرايط استصحاب وجودي فراهم شد، مي‌توان استصحاب را جاري نمود
اما «استصحاب عدمي عبارتست از اينكه مورد استصحاب امر عدمي باشد و در به وجود آمدن آن ترديد حاصل شده باشد». در حقوق مدني جريان اين قسم از استصحاب نيز مورد پذيرش قرار گرفته است؛ به عنوان نمونه ماده 359 قانون مدني مي‌گويد:‌«هرگاه دخول شيء در مبيع عرفاً مشكوک باشد، آن شيء داخل در بيع نخواهد بود مگر آن كه تصريح شده باشد». مبناي وضع اين قانون در واقع استصحاب عدم است؛ زيرا عدم نقل شي از ملكيت مالک اصلي به ملكيت مشتري مورد استصحاب قرار گرفته است. طبق ماده 178ق.م نيز: « مالي كه در دريا غرق شده و مالک از آن اعراض كرده است، مالِ كسي است كه آن را بيرون بياورد». چنين مالي را تنها در صورتي مي‌توان تملّک نمود كه معلوم باشد مالک از آن اعراض كرده است و در صورت ترديد در وقوع اعراض، استصحاب عدم اعراض به يابنده مال، اجازه تصرف در مال را نمي‌دهد

2 ـ استصحاب حكمي و موضوعي :
«استصحاب حكمي اين است كه مورد استصحاب حكم وضعي يا حكم تكليفي باشد»؛ به عنوان مثال مادة 872 قانون مدني مي‌گويد: «اموال غايب مفقود الاثر تقسيم نمي‌شود، مگر بعد از ثبوت فوت او يا انقضاي مدتي كه عادتاً چنين شخصي زنده نمي‌ماند». در اين حكم جواز تقسيم اموال غايب مفقود الاثر با استصحاب موضوعي حيات مفقود الاثر منتفي شده است.
3 ـ استصحاب در شک در مقتضي و شک در رافع:
«استصحاب در شك در مقتضي در موردي است كه ترديد در بقاي مستصحب ناشي از ترديد در استعداد بقاي آن در زمان لاحق باشد».
در زمينه اعتبار اين نوع استصحاب اختلاف نظر وجود دارد و اين اختلاف نظر اصولي در حقوق مدني نيز تأثير گذارده است و كاربرد هر دو مبنا در حقوق مدني به چشم مي‌خورد؛ به عنوان نمونه جريان اسصحاب در شك در مقتضي در ماده 124 ق.م ديده مي‌شود، اين ماده مي‌گويد:‌«اگر از قديم سر تير عمارتي روي ديوار مختص همسايه بوده و سابقه اين تصرف معلوم نباشد، بايد به حال سابق باقي بماند و اگر به سبب خرابي عمارت و نحو آن سر تير برداشته شود، صاحب عمارت مي‌تواند آن را تجديد كند و همسايه حق ممانعت ندارد، مگر اين كه ثابت نمايد وضعيت سابق به صرف اجازه او ايجاد شده بوده است». اين ماده متضمن استصحاب در شك در مقتضي است بدين معنا كه ترديد در بقاي حق‌الارتفاق ناشي از آن است كه ما نمي‌دانيم مقتضي ايجاد اين حق اذن بوده است يا عقد لازم؛ اگر مقتضي عقد لازم بوده است، اكنون اين حق باقي است و اگر مقتضي آن اذن بوده است، اين حق با خرابي عمارت از بين رفته است. در نقد اين ماده گفته شده است كه استصحاب مزبور صحيح نيست، زيرا استصحاب در شك در مقتضي است..
مثال ديگر در اختلاف نظر حقوق دانان در اين مسأله آن است كه در صورت تحقق خيار عيب در معامله و زوال عيب قبل از اعمال خيار، مي‌توان اعمال خيار، آيا مي‌توان خيار عيب را باقي دانست؟ قانون مدني در اين زمينه حكم عامي ندارد ولي بعضي از حقوق‌دانان در اينجا به دليل استصحاب، حق خيار را باقي ميدانند و در مقابل بعضي اين استصحاب را به دليل شك در مقتضي صحيح نمي‌دانند. در هر صورت استناد به اعتبار يا عدم اعتبار اين نوع استصحاب در حقوق مدني ديده مي‌شود و به نظر مي‌رسد رفع اين اختلاف مستلزم پذيرش مبنايي واحد و تأمل در تطبيق بر موارد است.
« استصحاب در شك در رافع در موردي است كه ترديد در بقاي مستصحب ناشي از اين است كه با وجود استعداد مستصحب براي بقا، نسبت به ايجاد رافعي كه به بقاي مستصحب خاتمه داده باشد، ترديد وجود دارد». در اعتبار اين نوع استصحاب هيچ ترديدي وجود ندارد و به عبارتي ميتوان گفت در تمام مواردي كه بدون اختلاف نظر، استصحاب جاري مي‌گردد، در واقع نسبت به رافع ترديد وجود دارد؛ به عنوان مثال هرگاه در وقوع طلاق بين زن و شوهري اختلاف حاصل شود، زوجيت مقتضي بقا را دارد و نسبت به تحقق رافع آن يعني طلاق ترديد حاصل شده است و نهايتاً استصحاب زوجيت جاري مي‌شود.




4ـ استصحاب جزيي و كلي :
«استصحاب جزيي در موردي است كه در بقاي فرد معيني كه قبلاً موجود بوده است، ترديد شود»؛ مثلاً‌هرگاه عقد معيني منعقد گردد سپس به دليلي در بقاي آن ترديد شود، استصحاب بقاي‌آن عقد معين، استصحاب جزئي خواهد بود. جريان اين نوع استصحاب نيز در حقوق مدني متداول است. اما «استصحاب كلي در موردي است كه مورد استصحاب فرد معين و مشخصي نباشد، بلكه مفهومي كلي و قابل انطباق بر افراد متعدد باشد». در علم اصول اين نوع استصحاب را به سه قسم تقسيم كرده‌اند و در مورد اعتبار اين اقسام مباني متعدد ارائه نموده‌اند
تعارض استصحاب با ساير ادله:
گاهي استصحاب به عنوان يک دليل با دليل ديگري در اثبات يا نفي يک موضوع تعارض مي‌كند. حال اگر دليل معارض دليل اجتهادي باشد، با توجه به مبناي علماي متاخر كه استصحاب را اصل عملي مي‌دانند، دليل اجتهادي بر استصحاب مقدم مي‌گردد ولي در تعارض اين اصل با ساير اصول عمليه، گاهي استصحاب مقدم مي‌گردد و گاهي رجحان با دليل ديگر است.
اين بحث در حقوق مدني نيز مورد توجه قرار گرفته است ولي در ميان صور تعارض، تعارضِ اين اصل با امارات حايز اهميت است؛ زيرا تعارض استصحاب با امارات در مقام دادرسي كاربرد زيادي دارد و در حل و فصل دعاوي قبل از هر چيز مي‌بايست مدعي را از منكر بازشناخت و از او طلب دليل نمود. حال اگر كسي خلاف اصل استصحاب ادعايي نمايد و در همان حال ادعاي وي موافق اماره باشد، هم مدعي و هم منكر محسوب مي‌گردد و حل مشكل مزبور در حل تعارض ميان استصحاب و اماره است. تبيين بحث تعارض را در سه قسمت پي مي‌گيريم:
1ـ تعارض استصحاب با امارات:
اماره به معني نشانه و دليل است و در حقوق مدني اماره دو قسم است: «اماره قانوني» كه قانون آن را دليل بر امري قرار داده است (1322ق.م) و «امارة قضايي» كه اوضاع و احوالي است در خارج و به نظر قاضي دليل بر امري شناخته مي‌شود. در حقوق مدني همواره اماره قانوني را بر استصحاب مقدم مي‌دارند؛ به اين دليل كه استصحاب به عنوان اصلي عملي در مقام ترديد جاري مي‌شود و وجود اماره قانوني به عنوان قائم مقام قطع، موضعي براي ترديد و در نتيجه جريان استصحاب باقي نمي‌گذارد.
نمونه بارز اين مطلب را در تعارض قاعده يد و استصحاب مي‌توان ترسيم كرد. براساس ماده 35ق.م: «تصرف به عنوان مالكيت، دليل مالكيت است، مگر اين كه خلاف آن ثابت شود». بنابراين هرگاه اماره يد اقتضايپي مالكيت شخصي را بكند و استصحاب مالكيت مالک سابق، مقتضي ملكيت او باشد، ميان استصحاب و امارة يد تعارض پيش مي‌آيد، لذا اماره مقدم مي‌گردد و بار دليل به عهده مالک سابق است.
اين ماده مبتني بر اين بحث اصولي است كه اماره يد دليل اجتهادي است و دليل اجتهادي بر اصل عملي مقدم است.
در تعارض اماره قضايي با استصحاب نيز اماره را مقدم مي‌داند؛ زيرا وجود اماره قضايي را علتي براي رفع ترديد و ايجاد علم براي دادرسي تلقي مي‌كنند كه در اين صورت جايي براي استصحاب باقي نمي‌ماند.
نكته قابل ذكر اين است كه بحث تقدم اماره بر استصحاب در علم اصول با بحث تقدم اماره در حقوق متفاوت است؛ زيرا در اصول، اماره‌اي را بر استصحاب مقدم مي‌دارند كه از ظنون خاصّه باشد يعني دليل شرعي بر حجيت آنها وجود داشته باشد. اما در حقوق، اماره ‌قانوني و قضايي حجيت دارد، اگرچه مبناي آن دليل شرعي نباشد؛ مثلاً انتشار قوانين در روزنامه رسمي كشور، اماره قانوني بر عالم بودن افراد جامعه به قوانين است؛ حال اگر كسي در دادگاه، مدعي جهل به قانون شود، با اين كه در موارد شک، اصل عدم العلم است، اماره قانوني مزبور بر اين اصل مقدم است. در حالي كه چنين تقدمي در شرع مطرح نمي‌باشد
2ـ تعارض استصحاب با اصول عمليه:
علماي اصول، استصحاب را بر هر سه اصل عملي ديگر (احتياط، برائت، تخيير) مقدم مي‌دارند، ولي در تعارض يک استصحاب با استصحاب ديگر رابطه اين دو را لحاظ مي‌كنند؛ اگر اين دو رابطه سببي و مسببي داشته باشند، استصحاب سببي را بر استصحاب مسببي مقدم مي‌دارند ..مثلاً هرگاه شخصي مدعي باشد كه وكيل او با علم به عزل خود، مال او را فروخته است و بر همين مبنا تقاضاي ابطال معامله را از دادگاه بكند، و از طرف ديگر شک در وقوع بيع در حال بقاي وكالت وجود دارد، استصحاب عدم مالكيت مشتري نسبت به مبيع فروخته شده با استصحاب بقاي وكالت تعارض پيدا مي‌كند. استصحاب بقاي وكالت نسبت به استصحاب عدم مالكيت، استصحاب سببي است؛ زيرا شک در مالكيت مشتري ناشي از شک در بقاي وكالت بوده است و با جريان استصحاب سببي (بقاي وكالت)، موضوع استصحاب مسببي(عدم مالكيت ) منتفي خواهد شد.
اما اگر رابطه دو استصحاب متعارض سبب و مسببي نباشد، هر دو تساقط مي‌كنند و بايد به ساير اصول عمليه رجوع كرد.
3)ـ تعارض استصحاب با اصاله الصحه :
اصاله الصحه به معاني مختلفي آمده است؛ ولي معناي مورد نظر ما كه با حقوق مدني نيز مرتبط است عبارت است از :‌«ترتيب اثر دادن بر عمل صادر از غير» كه اين معناي صحت در مقابل فساد آمده است در حقوق مدني اين اصل، تحت عنوان اصل صحت قراردادها مطرح است. ( ماده 223 ق.م)
تعارض استصحاب با اصاله الصحه در دو فرض متصور است:
الف) شبهات حكمي: هرگاه منشأ شک در صحت يا فساد، شک در چگونيي حكم باشد، مثلاً‌بيمه يا انتقال حق تأليف از جمله عقودي است كه در زمان شارع مطرح نبوده است، حال اگر پس از انعقاد اين قراردادها در صحت آن شك كنيم، شبهه حكمي است و طبق اصل استصحاب معامله فاسد است؛ زيرا اصل، عدم نقل و انتقال است، ولي طبق اصاله الصحه بايد به صحت قرارداد حكم نمود.
در حل تعارض اين دو اصل ميان فقها اختلاف نظر وجود دارد، بعضي استصحاب و بعضي اصل صحت را مقدم مي‌دارند. اما با توجه به اطلاق ماده 223 ق.م به نظر مي‌رسد كه در تحليل حقوقي بايستي به تقدم اصاله الصحه قائل بود.
ب) شبهات موضوعي: هرگاه عقدي واقع و در صحت و فساد آن ترديد شود و منشأ شک، ترديد در تحقق شرايطي باشد كه بدون آن شرايط، عقد فاسد خواهد بود، شبهه مزبور، شبهه موضوعي است؛ مثلاً در ارتباط با عقد واقع شده، اگر ادعا شود كه مورد معامله قابليت انتقال نداشته است يا طرفين معامله اهليت انجام معامله را نداشته‌اند، اجراي اصل صحت با اصل عدم انتقال، تعارض پيدا مي‌كند.
در تقديم اصل صحت بر استصحاب در شبهات موضوعي نيز اختلاف نظر وجود دارد. بعضي معتقدند كه اگر اصاله الصحه را از امارات بدانيم در هر صورت بر استصحاب مقدم است، ولي اگر آن را يک اصل عملي بدانيم، استصحاب موضوعي بر اصاله الصحه مقدم مي‌گردد بعضي ديگر اصل صحت را در موردي جاري دانسته‌اند كه شک در فساد ناظر به اركان اصلي عقد نباشد، ولي هرگاه در اهليت طرفين يا قابليت مورد معامله ترديد وجود داشته باشد، استصحاب موضوعي بر اصل صحت مقدم مي‌گردد
در تحليل حقوقي گفته شده است كه ماده 223 ق.م هم عموم قاعده را مي‌رساند و هم اين قيد را كه اصل تنها براي معامله «واقع شده» تأسيس گرديده است. ماده 223 ق.م وقوع حقوقي معامله را در نظر دارد و نه وقوع عرفي آن را، ولي چون احراز تمام شرايط درستي و نفوذ عقد، حكمت تأسيس اصل را از بين مي‌برد، بايد آن را به «وقوع ظاهري»‌تعبير كرد و همين اندازه كه اركان حقوقي عقد به ظاهر جمع آمد، آن را «واقع شده» ‌دانست. ركن اساسي هر عقد وقوع تراضي است، پس شک در وقوع تراضي بي‌گمان شک در وقوع عقد است و استناد به اصل صحت آن را از بين نمي‌برد. بديهي است كه ا تخاذ هريك از مباني فوق تأثير بسزايي در حل و فصل مسائل حقوقي خواهد داشت؛ مثلاً بر اساس مادة 1213 ق.م، اعمال حقوقي مجنون ادواري در حال افاقه نافذ است، مشروط بر آن كه افاقه او مسلم باشد، حال اگر مجنون ادواري، عملي حقوقي را انجام دهد و ترديد شود كه آن عمل در حال جنون بوده يا افاقه، مقتضي اصل چيست؟
پاسخ به اين سؤال بنا به هريك از نظرات مربوط به تقدم استصحاب بر اصاله الصحه متفاوت است. چنانكه بعضي گفته‌اند: با شک در اهليت يكي از متعاملان، محل جريان اصاله الصحه نخواهد بود و مقتضي اصل، استصحاب بقاي جنون در حين معامله است .بعضي ديگر گفته‌اند مفاد اصل صحت در قراردادها و استثنايي بودن عدم اهليت اقتضا دارد كه مدعي كسي باشد كه عقد را باطل مي‌داند و هم او بايد عارضه جنون را به هنگام تراضي اثبات كند.
كاربـرد استصـحاب در حقـوق مدني)
مجموعه قوانين مدني كشور ايران بر پايه حقوق اسلام و مذهب شيعه تدوين گرديده است و با توجه به وجود اختلاف نظر در آراي فقها، قانون مدني آراي مشهور فقهاي شيعه را پذيرفته است؛ بنابراين مباني قوانين مدني را در علم فقه بايد جستجو كرد و در تحليل علم فقه، تعميق در مباني اصولي لازم است. اهميت اين موضوع زماني واضح‌تر مي‌شود كه تأثير متقابل علم حقوق با علم اصول مورد توجه قرار گيرد.
نوشتار حاضر به بررسي جريان اصل استصحاب در ابعاد تقنين، تفسير و اجراي قوانين مدني مي ‌پردازد. و بازتاب مباني اصولي اصل استصحاب را در حقوق اموال، اشخاص و ادله اثبات دعوا تبيين مي ‌كند.
ماده 357 قانون آ.د.م ميگويد..در صورتي که حق يا ديني بر عهده ي کسي ثابت شود اصل بقاء آن است مگر خلافش ثابت شود مصداق بارز اصل استصحاب است در دانشنامه ي حقوقي مواردي از قانون مدني نيز بر استصحاب يا متضمن استصحاب شمرده نشده که بنظر مسلم نمي ايد.

فصل دوم:
تعريف اماره:
اماره چيزي است که مثبت حکم وضعي يا موضوعي از موضوعات احکام تکليفي باشد و به لحاظ کشف از واقع حجت شناخته شده است. مانند....اماره يد و تصرف که مثبت مالکيت متصرف و ذواليد است م مانند...اماره فراش که مثبت نسب و مبتني بر غلبه است.اين دو اماره هر دو از احاديث و اخبار اقتباس شده اند.بايد توجه داشت که موضوع بحث ما اماره ي قانوني است نه اماره قضايي.
اماره در کتاب دکتر کاتوزيان در مقدمه علم و حقوق چنين آمده:
هرگاه پديده اي بنابر ظاهر و سير طبيعي امور نشانه ئ وجود واقعه اي باشد،آن را در اصطلاح(اماره ء) وجود آن واقعه مي نامند. دکتر کاتوزيان در کتاب مقدمه علم و حقوق اماره را به دو دسته ي اماره قانوني و اماره قضايي تقسيم بندي کرده است.که در تعريف اماره قانوني چنين گفته اند که: امارات قانوني اماراتي است که قانون آن را دليل بر امري قرار داده ...براي مثال ماده 1158 ق.م-ماده 35 ق.م ماده 109 ق.م
اما در تعريف اماره قضايي چنين تعريف نموده اند کهSad اماراتي که به نظر قاضي واگذار شده عبارت است از اوضاع و احوال در خصوص مورد...)
اما اماره قضايي در کتاب دکتر کاتوزيان (اثبات و دليل اثبات) طبق ماده 1321 ق. م عبارتند از:اماره ظاهري است راهنماي به واقع که،به حکم عرف و غالب، براي دادرس ايجاد ظن مي کند. اين دلالت ناشي از طبيعت اماره است و نيازي به امضاي قانونگذلر ندارد.بنابراين در تعارض بين ظاهر و اصل عملي: بايد حکم ظاهر مقدم باشد.آنچه در فتاواي نويسندگان در باره ي حکومت اصل استصحاب بر ظاهر ديده مي شود، به آن دليل است که با استصحاب را نيز از امارات شمرده اند، يا ظني را که از اين راه به دست مي آيد معتبر ندانسته اند.
اما به موجب ماده 1321 فانون مدني: اماره عبارت است از اوضاع و احوالي است که، به حکم قانون و يا در نظر قاضي، دليل بر امري شناخته مي شود. در اماره قضايي، دادرس از قرائن خاص هر دعوا پي به امور مجهول مي برد و قانونگذلر سهمي در رهبري او ندارد، ولي در اماره قانوني امري را که در بيشتر موارد رخ مي دهد قانونگذلر مبناي قاعده ي کلَي مي سازد و به ظاهر امور اعتماد مي کند و حکم غالب را در همه جا کاشف از حقيقت قرار مي دهد.
به طور خلاصه، هر گاه قانون ظني را که در نتيجه ي غلبه به وجود آمده است به صورت قاعده ي دادرس در آورد، اماره قانوني ايجاد مي شود. در اينگونه امور، قانونگذار ايجاد قاعده ي ثابت نيست، و مي خواهد راه کشف حقيقت را نشان دهد.اعتبار اماره تنها به خاطر دلالتي است که بر واقع دارد و جون مبناي اماره از اثر مي افتد، چنانچه ماده 1323 قانون مدني در همين زمينه مي گويد : امارات قانوني در کليهَ ي دعاوي....معتبر است، مگر آنکه دليل بر خلاف آن موجود باشد.مثالي هم در مورد اماره مي زنيم:
مثال..سن معيت براي بلوغ اماره ي رسيدن به رشد عقلي است اين اماره در قانون مدني پيش از اصلاحات سال 1361 وجود داشت ملي در وضع فعلي آن و در فقه بلوغ مبناي وجوب تکاليف است نه اماره ي رشد.
بينه شرعي اماره است براي اثبات مفاد آن اعم از زوجيت-مالکيت-جرم وغيره
اينکه مي گويند از اجراي اماره حکم واقعي به دست مي آيد و نتيجه ي به کار بستن اصل عملي حکم ظاهري است، به دليل اين است که اماره را قانونگذار کاشف از واقع ساخته است، ليکن مصلحتي که او را در تمهيد اصول عملي بر انگيخته رفع سر گرداني دادرس است، يعني مي خواهد حکمي را که از اين راه به دست مي آيد جانشين حکم واقعي سازد، بنابراين،طبيعي است که هر گاه اماره اي با اصل عملي تعارض پيدا کند،بر آن مقدم خواهد بود.
تعارض اماره قانوني و قضايي با استصحاب:
در ماده 1322 ق.م آمده منظور از اماره قانوني، اماره اي است که قانون آن را دليل امري قرار داده است. مانند تصرف که قانون مدني در ماده 35 آن را دليل مالکيت متصرف دانسته است.منظور از اماره قضايي اوضاع و احوالي است که به نظر قاضي دليل امري شناخته مي شود مانند: آن که هر گاه طلبکاري بدون حيله يا اجبار سند دين را به مديون برگرداند،اين عمل وي ممکن است در نظر قاضي دليل بر برائت باشد.به امارات قضايي در اصطلاح فقهي (ظاهرحال) گفته مي شود.
بحث از تعارض استصحاب با امارات قانوني و قضايي از حيث دادرسي اهميت زيادي دارد.
نکته) ميان دليل استصحاب و دليل اماره، رابطه عموم خصوص من وجه وجود دارد و دليل استصحاب معنايش آن است که يقين را با شک نقض نکن چه بينه اي مثلا" بر خلاف آن باشد و چه نباشد.دليل بينه نيز معنايش آن است که به بينه عمل کن،چه استصحاب بر خلاف آن باشد و چه نباشد.وحال بر مي گرديم به اينکه چرا رابطه عموم خصوص من وجه بين اماره و استصحاب وجود دارد نمي توان تقدَم اماره بر استصحاب را از باب تخصيص دانست.در روايتي استصحاب هم امده که: به هيچ وجه يقين را نقض نکنيد و ظاهر چنين فرمايشي آن است که اگر اماره هم بر خلاف آن وجود داشت يقين را نقض نمي کند عموميت دليل استصحاب به قدري قوي است که قابل تخصيص و استثناء نمي باشد.
چند فرض را قائل مي شويم: اينکه اگر يقين اعم از وجداني و تعبدَي باشد تقدم اماره بر استصحاب از باب تخصص خواهد بود (تخصص در جايي خواهد بود که افرادي موضوعا" از تحت افراد عام خارج باشند. در اينجا هم استصحاب مي گويد که يقين عمل کن و به شک عما نکن،حال اگر بينه اي بيايد که حکم يقين را دارد ما به شک عمل نکرده ايم بلکه به يقين عمل کرده ايم پس موضوعا" از تحت دليل استصحاب خارج است.
يه فرض ديگر هم مي توان وارد کرد اينکه: ممکن است، تقدم اماره بر استصحاب از باب حکومت باشد به شرط آنکه يقين را به معناي قطع و يقين وجداني بگيريم نه يقين تعبدي و دليل حجيت بينه هم شارح و مبين استصحاب باشد و بگويد که هر چه با بينه ثابت شد در حکم يقين است.
حکومت هم اين است که:يک دليل، دليل ديگر را توضيح بدهد.
حتي احتمتل دارد تقدم اماره بر استصحاب از باب ورود باشد چون دليل حجيت بينه ثابت مي کند که مضموم بينه تعبدا" از موضوع شک خارج است و جزء يقين مي باشد و شايد اين احتمال بهتر از تخصص و حکومت باشد
توضيحي در مورد ورود: يک دليل تعبدا" چيزي را از دليل ديگر خارج کند


الف)تقدم اماره قانوني بر استصحاب:
اماره هاي قانوني چنان که گفته شده طبق ماده 1322 ق.م اماره هايي هستند که قانون را دليل بر امري قرار داده است: يعني انها را مثبتِ وجودِ حق در زمان حال مي داند.به دستور ماده 1323 ق.م اماره هايي قانئني معتبر هستند مگر انکه دليلي بر خلاف آن موجود باشد. استصحاب دليل نيست تا بتواند خلاف اماره را اثبات کندء با بيان ديگر اماره قانوني به حکم قانون، قائم مقام قطع است و با وجود قطع ترديدي باقي نمي ماند تا استصحاب اجرا شود به دستور ماده 357 آ.د.م استصحاب معتبر است مگر آن که خلافش ثابت شود و خلاف آن به وسيله اماره قانوني ثابت مي گردد. بنابراين در موردي که اماره قانوني بر وجود حقي در زمان حال موجود باشد موردي براي عمل استصحاب باقي نمي ماند و به اصطلاح عالمان اصول اماره وارد بر استصحاب بوده، تعارضي بينآن دو مورد وجود ندارد: به ديگر سخن با بودن اماره، شکي باقي نمي ماند تا استصحاب اجرا شود..
در اينجا لازم است متذکر شويم که تقدم اماره قانوني بر استصحاب در بسياري از موارد با مباني شرعي قابل انطباق است: يعني اماره قانوني همان چيزي است که در شرع اماره محسوب شده و حجيت شرعي دارد،لذا در اصل عملي مقدم است.
اما همه اماره هاي قانوني چنين نيستند:يعني هر اماره قانوني ،اماره شرعي نمي باشد مثلا: پس از انتشار قوانين در روزنامه رسمي کشور ادٌعاي جهل به قانون مسمع نخواهد بود و انتشار قوانين ،يک اماره قانوني است بر عالم بودن افراد جامعه به قوانين. حال اگر کسي در دادگاه مدٌعي جهل به قانون شود با اينکه در موارد شک ، اصل عدمِ علم است، ولي اماره مزبور بر آن مقدم است و مدٌعي جهل خود را اثبات نمايد. اين اماره قانوني ، اماره شرعي نيست: اما در مقام دادرسي به حکم قوانين موضوعه مورد استناد قرار گرفته و بر استصحاب نيز مقدم مي گردد.
ب)تقدم اماره قضايي بر استصحاب:
اماره قضايي-چنانچه که گفته شد-عبارت از (اوضاع و احوالي است در خرج که به نظر قاضي دليل بر امري شناخته مي شود ) درجه ارزش اماره قضايي را قانون به نظر دادرس واگذار نموده است تا در هر موردي که از اوضاع و احوال موجود در خارج ،حقيقت امر را به دست آورد به استناد آن حکم دهد.
اعتبار اماره قضايي مبتني بر قطع و يقين است که از اوضاع و احوال موجود در خارج براي دادرس در رسيدگي به دعوي حاصل مي شود بنابراين در صورتي که اماره قضايي بر وجود حق براي مدٌعي در زمان رسيدگي موجود باشد،دادرس بر طبق آن حکم خواهد کرد زيرا به موجب آن براي دادرس علم به وجود حق حاصل مي گردد و موردي براي اجراي استصحاب –که صرفاَ در موضع شک قابل استناد است-نمي باشد.
از نظر فقهاي اسلامي اماره قضايي که ايجاد يقين جازم نکند و صرفاَ موجب ظن و يا گمان باشد حجيت شرعي نداشته و از اين جهت وجهي براي تقدٌم آن بر استصحاب وجود نداردءمگر در موردي که ايجاد اطمينان نمايد که بيشتر گفته شد در چنين فرضي بر استصحاب و ساير اصول، مقدٌم است.

در ادامه مي توانيم اضافه کنيم که:در تعارض بين تصرف کنوني و مالکيت سابق، در واقع اماره ي يد با اصل استصحاب معارضه دارد و بر آن حکومت مي کند.
توضيح بيشتر- در مورد تعارض استصحاب با يد:
قاعده يد بر استصحاب مقدم است زيرا قاعده ي يد، اماره اي است و استصحاب،اصل عملي است و اماره بر اصل عملي حکومت يا ورود دارد و به فرض اينکه قاعده يد، اصل عملي باشد باز هم بر استصحاب مقدم است زيرا قاعده ي يد باشد در مقابل آن يک استصحاب وجود دارد پس قاعده ي يد در هيچ جا کاربرد نخواهد داشت اما اينگونه نيست که در مقابل هر استصحابي يک قاعده ي يد باشد تا سبب از بين رفتن استصحاب شود.
تعارض اماره قانوني و قضايي:
اين تعارض در صورتي مطرح مي شود که اماره قضايي به عنوان دليل پذيرفته باشد يعني بتوان اصل دعوي را تنها به وسيله شهادت اثبات کرد.
در چنين مواردي بي گمان بايد اماره قضايي را مقدم داشت. زيرا گفته شد که اماره قانوني در حقيقت دليل نيست.ظن نوعي که قانونگذلر در اثر استقراء پبدا کرده سبب مي شود تا طرفي را که احتمالا" راستگويي او بيشتر است از آوردن دليل بي نياز کند.به همين جهت ،اعتبار اين اناره تا جايي است که دليلي نباشد.ولي اماره ء قضايي دليل است، وضعيتي است که دادرس را در تميز حق از باطل ياري مي کند.پس به حکم عقل بايد بر اماره قانوني حکومت کند.ماده 1158 ق.م (طفل متولد در زمان زوجيت ملحق به شوهر است مشروط بر اينکه از تاريخ نزديکي تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد)
فصل سوم

*تعريف اصل:.
اصل چيزي است که بدون ملاحظه ي کشف از واقع و صرفا براي تعيين تکليف در موقع شک و ترديد حجت شناخته شده باشد اعم از اينکه مثبت حکم تکليفي باشد يا موضوع.
مثلا...هر گاه در تحريم عملي ترديد کنيم مثل اينکه ندانيم سيگار کشيدن حرام است يا حلال با کمک اصل برائت حليت آن را ثابت ميکنيم.و اين اثبات فقط براي رفع تحير و ترديد در مقام عمل است بدون انکه بتوانيم بگوييم در واقع و عندالله نيز سيگار کشيدن مباح است اين مثال براي اصل مثبت حکم است.
مثال ديگر..هرگاه کسي يقين داشته باشد که به ديگري بدهکار بوده است و شک در تاديه آن داشته باشد به موجب اصل استصحاب اشتغال ذمه ي او ادامه مي يابد.اين نيز اصل مثبت حکم است براي اصل مثبت موضوع ميتوان به اصاله الصحه مثال زد. هرگاه در صحت و درستي عقدي ترديد داشته باشيم ميگوييم اصل صحت آن است تا بطلان ان مسلم شود. مانند استصحاب وجود غائب مفقود الاثر.




مقايسه اماره با اصل:
اماره با دليل از حيث اينکه هر دو به لحاظ کشف از واقع حجت شناخته شده اند به هم شباهت دارند و تفاوت بارز آنها اين است که..
اولا)دليل مثبت حکم تکليفي و اماره مثبت موضوع يا حکم وضعي است.
ثانيا)حجيت اماره به عقيده ي مشهور اصوليين مبتني است بر حجيت ظن نوعي حاصل از آن و بعبارت ديگر اماره موجب ظن است نه قطع در حالي که دليل ميتواند قطعي باشد يا ظني.
نکته ديگر اينکه اماره را دليل اجتهادي گويند و اصل را دليل فقاهتي گويند
*-از لحاظ اثبات مطلب اماره بر اصل برتري دارد و در صورتي تعارض ميان آندو و اماره بر اصل مقدم است که گفته اند (الاصل دليل حيث لا دليل) اين عقيده بيشتر اصوليين است ولي شهيد ثاني معتقد است که اصل غالبا بر اماره مقدم است8 مثلا.. هرگاه زن و شوهر خلوت کامل داشته باشند و با اين حال شوهر مدعي عدم آميزش شود اگر چه اصل عدم آن است ولي ظاهر اين است که مباشرت انجام يافته است. شهيد اول معتقد است به ترجيح ظاهر ولي شهيد ثاني اصل را بر ظاهر برتري داده است .
- اماره غالبا مفيد ظن است و مبناي حجيت آن کشف ظني از واقع است در حاليکه اصل غالبا مفيد ظن نيست و به هر حال مبناي حجيت آن ايجاد ظن نمي باشد.
- عمل به اصل هنگامي مجاز است که قبلا براي تحقق يافتن دليل فحص و جستجو شده باشد و از دسترسي به آن نوميدي حاصل نشده باشد در حاليکه بکار بستن اماره نيازي به اين امر ندارد و اماره حجت است مگر اينکه دليلي قطعي يا اماره اي قوي تر بر خلاف آن وجود داشته باشد.
مثلا...اگر بخواهيم در موردي با اصل استصحاب مالکيت سابق را ثابت کنيم بايد قبلا تحقيق کنيم که آيا حا لت سابق از بين رفته يا نه ولي اگر بخواهيم با اماره يد و تصرف مالکيت متصرف فعلي را ثابت کنيم نيازي به تحقيق نداريم و او را مالک مي دانيم مگر اينکه مدعي مالکيت سند مالکيت نشان دهد يا مثلا بينه شرعي بياورد.
اصل مثبت آثار و اوازم عقلي و عادي خود نيست ولي اماره مثبت آثار و لوازم عقلي و عادي خود هست.









خلاصه بحث و نتيجه گيری:.
حال در تعارض استصحاب با ديگر ادله ميتوان به طور خلاصه گفت:
1-اگر استصحابي با استصحاب ديگري تعارض داشت و رابطه سببي و مسببي بين انها باشد استصحاب سببي حاكم ميباشد مثال فردي الن ديوانه است و معامله اي را 2 ماه قبل انجام داده نميدانيم 2 ماه قبل ديوانه بوده و معامله باطل است يا نه؟ اينجا با استصحاب صحت عقل فرد به عنوان سبب شک ديگر جايي را براي شک در صحت معامله نمي گذارد و معامله صحيح است.و اگر سببي ومسببي نباشند هر دو ساقط و بايد از اصول ديگر بهره برد.
2-اصل استصحاب بر اصل برائت مقدم است چون قاضي وقتي از ماده 197 آدم استفاده ميكند كه ابتدا به ساكن شک دارد بدون سابقه يقيني ولي ماده 198 همراه با سابقه يقيني است كه همين امتياز برتري ان است.
3-در تعارض استصحاب با اماره يد بعضي معتقدند كه اماره يد چون اماره است مقدم است ولي بعضي ديگر به آن خدشه وارد كرده اند و معتقدند كاربرد اماره يد زماني است كه سابقه يقيني مالكيت مشخص نباشد تا ما متصرف كنوني را مالک دانيم و وقتي فردي مالكيت سابق خود را ثابت كرد ما مالكيت وي را استصحاب كرده ،دعوا منقلب و اينجا متصرف كنوني است كه بايد انتقال صحيح ملک را به خود ثابت كند.
4-در تعارض بين استصحاب و اماره قضايي اماره مقدم است چون كه كاشفيت قوي تر از واقع مي باشد مثال اگر زني تقاضاي كل مهر خود را مبني بر وقوع نزديكي داشته باشد وشوهر منكر نزديكي و زن و شوهر چندين سال است با هم مسالمت اميز زندگي كرده اند ظاهر حالشان نشان ميدهد كه نزديكي واقع شده و ديگر جايي بر استصحاب عدم نزديكي نمي باشد.مگر دز موردي خاصي عقلا" كاربرد استصحاب عقلاني تر و با عدالت سازگارتر باشد.
الف) استصحاب بر اصل برائت و اصل تخيير و اصل احتياط مقدم است.
ب) اماره يد- اماره صحت - اماره فراغ - و تجاوز مقدم اند بر استصحاب.
ج) استصحاب بر قاعده ي قرعه مقدم است.
د) در تعارض بين استصحاب و اماره قضايي اماره مقدم است
ه) از لحاظ اثبات مطلب اماره بر اصل برتري دارد
ي) اصل غالبا بر اماره مقدم






منابع:
1. زراعت، عباس و مسجد سرائي، حميد. اصول الاستنباط ((علامه حيدري)). انتشارات حقوق اسلامي، چاپ دوم، سال 1383، صفحات 435-401.
2. کاتوزيان، ناصر. اثبات و دليل اثبات (شهادت، اماره، سوگند و اصول عملي). بنياد حقوقي ميزان، جلد دوم، چاپ چهارم، سال 1387، صفحات 165-145 و 274-235.
3. کاتوزيان، ناصر. مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقي ايران. شرکت سهامي انتشار، چاپ 57، سال 1386، صفحات 361-358
4. محقق داماد، سيد مصطفي. اصول فقه و تعارض ادله. نشر علوم اسلامي، چاپ دوم، سال 1362، صفحات 17-4.
5. محمدي، ابوالحسن. مباني استنباط حقوقي اسلامي اصول فقه. انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سي ام، سال 1387، صفحات 364-328.
6. بخش هايي از سايت فقه و حقوق


فایل (های) پیوست شده بندانگشتی (ها)
   
مشاهده وب سایت کاربر یافتن تمامی ارسال های این کاربر
نقل قول این ارسال در یک پاسخ
 سپاس شده توسط AZADEGAN15776 ، aminahmad2020

05-14-2012, 12:25 AM
ارسال: #2
RE: تعارض استصحاب با اماره
با سپاس فراوان بسیار روان وقابل فهم تحریر گردیده
یافتن تمامی ارسال های این کاربر
نقل قول این ارسال در یک پاسخ

ارسال پاسخ 


موضوع های مرتبط با این موضوع...
موضوع: نویسنده پاسخ بازدید: آخرین ارسال
  استصحاب(دكتر كاتوزيان) homayeshiraz 1 467 08-05-2013 08:46 PM
آخرین ارسال: شادکام
  تعارض ادلّه Navaie 0 754 06-19-2012 09:43 AM
آخرین ارسال: Navaie

پرش به انجمن:


کاربرانِ درحال بازدید از این موضوع: 1 مهمان