سلام مهمان عزیز

اگر من را می بینی , این بدان معنی می باشد که هنوز در سایت ثبت نام نکرده یا  وارد نام کاربری خود نشده اید. برای استفاده از انجمن و استفاده از تمامی امکانات آن می بایست در انجمن عضو شوید. عضویت در انجمن رایگان و در کمتر از 30 ثانیه امکان پذیر می باشد.

برای عضویت کلیک کنید : عضویت

برای ورود کلیک کنید : ورود





قبض واقباض در قانون مدنی
زمان کنونی: 09-23-2014, 07:51 PM
کاربرانِ درحال بازدید از این موضوع: 1 مهمان
نویسنده: samereh
آخرین ارسال: samereh
پاسخ 1
بازدید: 3338

ارسال پاسخ 
 
امتیاز موضوع:
  • 0 رأی - میانگین امیتازات : 0
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
قبض واقباض در قانون مدنی
06-14-2011, 09:10 AM
ارسال: #1
قبض واقباض در قانون مدنی
بسم الله الرحمن الرحیم
نام ونام خانوادگی : سامره اسلامی
موضوع تحقیق : قبض واقباض در قانون مدنی
استاد مربوطه : استاد آرایی
تحقیق مربوط به درس : کار تحقیقی (2)






بررسی حقوقی قبض و اقباض
گفتار اول : معنا و مفهوم قبض و اقباض
در اصطلاح حقوقی قبض تحت تاثیر معنا و اصطلاح فقهی آن می باشد و بعضی از حقوق دانان آن را سلطه واستیلا معنوی مشتری بر مبیع دانسته اند گونه ای که هر وقت بخواهد عملا" در آن تصرف نماید و از آن منتفع شود بدون اینکه تصرف فعلی و مادی را ملاک بدانند و اگر کسی مالی را بفروشد و آن را بدون توجه مشتری در منزل وی قرار دهد مادامی که مشتری به این امر توجه نکرده است قبض حاصل نشده است . هر چند عرفا در مواردی اطلاع مشتری لازمه قبض نیست مثل روزنامه فروشی که هر روز ، روزنامه را در منزل مشتری می اندازد وممکن است بعدا" مشتری از این امر اطلاع حاصل نماید . بنابر تعریف دیگر قبض آخرین جزء علت تامه عقد است و آن به اختیار گذاردن و تسلیط فعلی بر عین معین است که استیلای بایع بر ثمن و مشتری بر چیزی که خریداری نموده است در قلمرو تعریف قبض قرار دارد . در قانون مدنی همه جا ضابطه برای انتقال ضمان ، تسلیم است نه قبض (موارد 378 و388 و453ق.م) تفاوت میان تسلیم وقبض در جایی همزمان با هم انجام می گیرند اثری ندارد ولی در جائیکه بایع مبیع را تسلیم و مشتری از قبض خودداری می کند تفکیک بین این دو منشا اثر است . زیرا اگر احراز گردد که تسلیم تحقق یافته ضمان بایع به مشتری منتقل می گردد در حالیکه ممکن است تسلیم منتهی به قبض نگردد . در قسمت اخیر ماده 378ق.م آمده است که اگر بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام وی رجوع کند، در این صورت تلف در مال مشتری خواهد بود . بدیهی است رجوع به حاکم جهت تسلیم به معنای قبض نیست، ولی اقدام بایع در همین حد هم موجب انتقال ضمان معاوضی به مشتری می گردد . در واقع قبض و تسلیم دو جنبه گوناگون یک حقیقتند . بنابراین تسلیم معادل قبض است وآن عبارت است از استیلای متعهد له بر متعلق تعهد ، و همچنین دو واژه تسلیم و اقباض دارای یک معنی هستند و در واقع دو روی سکه می باشند و در تعریف اقباض آورده شده است که آن عبارت است از رفع ید و رفع تصرف از موضوع تعهد یا موضوع معامله از جانب کسی که آن را انتقال داده ، به نحویکه منتقل الیه بتواند هر گونه تصرفی را که بخواهد انجام دهد .
گفتار دوم :
درقبض و اقباض در عقود صحیح احکامی متربت است که به توضیح آن می پردازیم:
الف ) اثر قبض در عقود صحیح:
عقود نسبت به قبض روش واحدی ندارند، که به چهار ترتیب است:
1- در عقودی که وجود قبض در آن شرط نمی باشد نه در صحتش نه در لزومش ونه در مستقر بودنش مثل نکاح،حواله،وکالت و وصیت .(ماده830 ق.م)
2- در عقودی که قبض شرط لزوم آن می باشد مانند رهن و وقف .(ماده 59و772ق.م)
3- در عقودی که قبض شرط صحت آن می باشد مانند بیع صرف وبیع ربوی که عوضین در آن متحد لنجس نیستند ومتفاوت می باشند(ماده47ق.م)
4- در عقودی که قبض در استقرار آن شرط است ، یعنی عقد به مجرد ایجاب وقبول تام و لازم است اما نیاز به استقرار با قبض دارد به عبارت دیگر مالکیت متعاقدین نسبت به عوضین به صورت کامل مستقر نمی شود الا با قبض ، مانند بیع در غیر ربویات ، بیع سلم نسبت به مسلم فیه، اجاره ومانند آن.(471ق.م)
ب) فوریت یا عم فوریت قبض:
قبض در عقود به دو صورت است یا به صورت فوری است ویا فوریت در آن شرط نیست در عقودی که فوریت شرط آن می باشد متعاقدین ناچار هستند از قبض در داخل مجلس وقبل از متفرق شدن مانند صرف وسلم وعقودی که فوریت در آن شرط نیست مانند وقف .(ماده 60ق.م)
ج) تلف مبیع قبل از قبض:
ماده 387 در این زمینه مقرر می دارد (اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر واهمال بایع تلف شود بیع منفسخ وثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود)حکم ماده 387ق.م در صورت تلف مبیع پیش از قبض نیز اجرا می شود وهمچنین است در هر عقد تملیکی ومعاوضی دیگر . به گفته دکتر کاتوزیان تراضی بر خلاف حکم این ماده نافذ است زیرا از قواعد مربوط به نظم عمومی نیست .(1- حقوق مدنی در نظم حقوقی کنونی – دکتر ناصر کاتوزیان)
گفتار سوم:شرایط اعمال ماده 387:
تلف مبیع در صورتی سبب انفساخ عقد می شود که این شرایط موجود باشد: 1- مبیع به هنگام تلف عین معین باشد 2- پیش از تسلیم تلف شود 3- تلف در اثر حادثه خارجی باشد نه تقصیرو اهمال بایع . با اینکه در ماده 387 به معین بودن عین اشاره نشده است از سابقه تاریخی آن وقواعد کلی معاملات به آسانی می توان این شرط را استنباط کرد .زیرا نه تنها در فقه به لزوم شخصی بودن مبیع تصریح شده است ، بلکه در صورتی که مبیع کلی باشد ،خریدار طلبکار است و هر گاه فردی که در اختیار فروشنده است از بین برود او می تواند فرد دیگری تهیه و تسلیم کند . در موردی هم که تمام افراد کلی از بین می رود چون پیش از تعیین فرد مبیع تملیک انجام نمی شود ، عقد بیع از ابتدا باطل خواهد شد وهیچگاه موردی برای انفساخ عقد پیش نمی اید .
تلف در اثر حادثه خارجی باشد:

ماده 387 در این زمینه مقرر می دارد (اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.
گفتار چهارم: طرفین تسلیم
غیر موارد یک نفر به نمایندگی بایع و خریدار اقدام به قبض مبیع می نماید ،همیشه دو طرف برای تسلیم وجود دارد که عبارت اند از :1- تسلیم کننده 2- تسلیم گیرنده به نظر عده ای تعهد به انتقال تعهد به ایفاء نیز هست و از دیدگاه حقوقی وفا به تعهد جزء متعهد است اما ایفای تعهد مرحله ای جدا از خود تعهد است زیرا ممکن است تعهدی به مرحله ایفاء برسد یا نرسد(بند اول ماده 264ق.م)پس نمی توان تعهد به تسلیم را از انواع تعهد دانست تسلیم کننده :بنابر بند 3ماده 362ق.م(عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید) اما گاهی کسی که تسلیم مبیع را عهده دار می شود خود بایع نیست . الف) تسلیم توسط بایع: بایع اولین کسی است که ملزم است مبیع را تسلیم کند چراکه اوست که به واسطه عقد بیع ملزم شده است در برابر مشتری به ایفای تعهد بپردازد و مطابق قانون ماده 362ق.م هیچ فردی جز بایع ملزم به اجرای این تعهد نمی باشد و تعهد بایع بر تسلیم به دو صورت است یا تعهد بر تسلیم عین معین می باشد که در این صورت هر گاه تسلیم مبیع موعد نداشته باشد چون به صرف واقع شدن بیع مالکیت مبیع انتقال می یابد بایع ملزم است فورا" مبیع را از تصرف خود خارج نماید وتسلیم مشتری دهد . ویا تعهد بر تسلیم مبیع کلی فی الذمه می باشد در اینجا بر خلاف موردی که مورد معامله عین معین است لذا آنچه که در اینجا صورت می گیرد نیاز به قصد انشاء بایع ورضایت وی دارد وبرای قصد انشاء نیز می بایستی شرایط ویژه ای از جمله اهلیت داشتن موجود می باشد و بر خلاف مبیع عین معین در کلی فی ذمه تسلیم مبیع موضوعیت دارد چرا که از هنگلم تعیین مبیع توسط بایع است که آثار عقد بیع به وجود می آید .اما این پرسش مطرح است که به چه دلیل ناتوانی در تسلیم مبیع عقد را باطل می کند؟ باید گفته کسانی را تائید کرد که لزوم قدرت بر تسلیم را بر مبنای ساختمان حقوقی مبادله توجیه کرده اند . بدون تردید هدف واقعی از خرید و فروش این است که خریدار در عالم اعتبار و مالک مبیع شود وفروشنده مالک ثمن . بنابراین اگر یکی از آن دو توانایی واقعی بر تسلیم مالی را از دست بدهد طبیعی است که تعهد دیگری نیز باید منحل شود . ب) تسلیم توسط غیر بایع: تسلیم توسط غیر بایع به دو صورت ممکن است پدید آید: 1- هنگامی که غیر بایع وکیل، ماذونفیا قائم مقام بایع است که خود مانند مورد قبل دو فرض دارد :1- مبیع عین معین باشد:در این صورت وکیل ، ماذون یا قائم مقام بایع می تواند به جای او مبیع را تسلیم کند .2- مبیع کلی فی ذمه باشد در اینصورت اگر بایع مبیع را هنوز معین نکرده با این فرض که این امر به مشتری محول نشده باشد هیچ فرد دیگری نمی تواند به نیابت از بایع مبیع را تسلیم کند اما اگر بایع برای تعیین و تسلیم مبیع به دیگری اذن دهد ماذون می تواند مبیع را تعیین و تسلیم کند و چنانچه پس از تعیین مبیع از تسلیم آن امتناع کنند مشتری می تواند آن را قبض کند زیرا در اینصورت کلی در آنچه معین شده است تعیین یافته است و در حقیقت مبیع همان است . 2- هنگامی که غیر بایع شخص ثالث است تسلیم از سوی غیر بایع را می توان از ماده 267ق.م استنباط کرد. ماده 267 مقرر می دارد ( ایفاء دین از جانب غیر مدیون هم جایز است اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد ولیکن کسی که دین دیگری را ادا می کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد والا حق رجوع ندارد)پس در این حالت مشتری نمی تواند از قبض مبیع به این بهانه تسلیم کننده بایع نیست خودداری کند زیرا حقی در این مورد ندارد. 1- شیخ محمد حسن نجفی- جواهرالکلام،ج 22،ص391. 2- دکتر ناصر کاتوزیان – درسهایی از عقود معین(1) ص60 –ش68-
اگر آنان مطمئن باشند که هیچگاه به هدف نهایی خود نخواهند رسید و تسلیم مبیع امکان پذیر نیست وبا این وصف به خرید وفروش پردازند، باید گفت اراده ی جدی بر معامله نداشته باشند بنابراین عقد بیع باطل است زیرا آنچه دو طرف می خواسته اند با انچه در عالم خارج روی داده منطبق نیست . اگر ناتوانی در تسلیم مبیع موقت باشد ، آیا خریدار حق منسخ معامله را نیز ندارد وباید انتظار بکشد تا رفع مانع شود؟ در پاسخ باید گفت اگر ناتوانی موقت باشد وآگاه بر این ناتوانی باشد دیگر حق منسخ نخواهد داشت زیرا خود بیع را بر مبنای تاخیر پذیرفته است . ولی اگر مطلع نباشد در واقع مثل این است که تسلیم مبیع در موعد معین به شرط ضمنی شرط شده و تخلف از این شرط به خریدار حق منسخ معامله را می دهد که این حق در فقه (خیار تعذرتسلیم) نام دارد . قبض کننده : همانطور که بایع عنوان اولین فردی که ملزم است مبیع را تسلیم کند مشتری نیز در ابتدا اولین فردی است که ملتزم به قبض مبیع است و در ماده 271ق.م آمده است (دین باید به شخص داین یا به کسی که از طرف او وکالت دارد تادیه گردد یا به کسی که قانونا" حق قبض را دارد) وبا توجه به قسمت اخیر ماده مذکور بایع می تواند مبیع را به کسی که از طرف مشتری وکالت دارد یا به کسی که قانونا" حق قبض دارد بدهد . و فردی که به لحاظ قانونی حق قبض مبیع را دارد با توجه به ماده 273ق.م حاکم یا قائم مقام اوست البته رعایت مفاد ماده 274ق.م نیز مفروض است به این معنا که قبض گیرنده باید اهلیت داشته باشد والا تسلیم درباره او معتبر نیست وبایع ملزم است تسلیم دیگری را انجام دهد . گفتار پنجم : بررسی وضعیت زمان ،مکان و هزینه های تسلیم الف) زمان تسلیم هرگاه در هنگام عقد موعد تسلیم معلوم ومعین نشده باشد حقوقدانان معتقداند که تسلیم مبیع باید فورا" وبدون فوت وقت صورت گیرد البته منظور از فورا" یک فوریت منطقی وطبیعی است ومعتقدند ظاهر قانون مدنی اصل را بر حال بودن زمان تسلیم قرار داده است . ماده 344ق.م نیز مقرر داشته است : (اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع یا تادیه قیمت موعدی معین نگشته باشد بیع قطعی وثمن حال محسوب است مگر اینکه بر حسب عرف وعادت محل یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجاری وجود شرطی یا موعدی معهود باشد اگرچه در عقد بیع ذکری نشده باشد.) ب) مکان تسلیم: قانون مدنی در ماده 357 مقرر دارد Sadهر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء یا از تابع مبیع شمرده نشود داخل در بیع نمی شود مگر اینکه صریحا" در عقد ذکر شده باشد.) نخستین نکته ای که در تعبیر این ماده به ذهن متبادر می شود این است که تعیین مکان تسلیم مبیع در ضمن عقد ضروری نمی باشد چرا که در صورت عدم تعیین مکان تسلیم قاعده محل وقوع عقد ، عرف و عادت را تعیین خواهند کرد که مبیع در چه مکانی می بایستی تسلیم شود . و از طرف دیگر ماده 28ق.م نیز مقرر داشته Sadانجام تعهد باید در محلی که عقد واقع شده است به عمل آید مگر اینکه بین متعاملین قرار داد مخصوصی باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری را اقتضاء نماید)که در واقع این ماده تصریح طرفین در خصوص محل اجرای تعهد را به عنوان یک طریقه در کنار راه های دیگر پذیرفته است نه اینکه تنها راه حل در این خصوص توافق طرفین باشد .
ج) هزینه های تسلیم: التزام بایع به تسلیم مبیع سبب می گردد که هزینه های ناشی از تسلیم برعهده بایع قرار بگیرد مگر اینکه بر خلاف آن مورد تراضی واقع شود چنانچه در ماده 281ق.م بیان شده است Sadمخارج تادیه به عهده مدیون است مگر اینکه شرط خلاف شده باشد.) در صورتی که مبیع وکیل یا موزون یا معدود یا از چیزی باشد که به مساحت یا ذرع فروخته می شود هزینه های وکیل یا وزن مبیع ،یا شمردن یا مساحتی فیا ذرع کردن آن علی الاصول بر عهده بایع است همچنین می توان از هزینه های حمل ونقل نام برد در همین راستا ماده 381ق.م دارد که Sad مخارج تسلیم مبیع از قبیل اجرا نقل آن به محل تسلیم ، اجرت شمردن و وزن کردن وغیره به عهده بایع است مخارج تسلیم ثمن بر عهده مشتری است.) معنا ومفهوم قبض: قبض مصدر ثلاثی مجرد از قبض – یقبض می باشد و از نظر لغوی در معانی زیر به کار رفته است : 1- گرفتن به دست و گرفتن با تمام کف دست .(1)مثلا" قبض روح به معنای گرفتن جان است . 2- جمع وبسته شدن و گرفتگی که در مقابل بسط می باشد(2) چنانچه می گویند قبض و بسط یا انقباض و انبساط. 3- سند ونوشته ای که بین متعهد ومتعهدله رد و بدل می شود(3) چنانکه می گویند فلان چیز را بده وقبض بگیر که جمع آن قبوض می باشد . 4- تصرف واستیلا یافتن برچیزی. (4) واژه قبض در اصطلاح حقوقی وفقهی به مفهوم واحدی به کار رفته و آن عبارت است از استیلای عرفی بر مال .5- لفظ قبض ،حقیقت شرعیه وقانونی ندارد وبه معنای عرفی خود باقی مانده است ، (5) مثلا" وقتی گفته می شود قبض مبیع ، یعنی استیلا وتسلط یافتن خریدار برمال مورد معامله ، به نحوی که متمکن از انحنای تصرفات باشد .در فقه نسبت به مفهوم قبض وچگونگی تحقق آن اختلاف نظر وجود دارد . شیخ مرتضی انصاری در کتاب مکاسب ضمن اشاره به هشت قول از اقوال مختلف فقها ونقد وتحلیل آنها، نظر خود را بدین مضمون اعلام می دارد: (6) (بدون تردید قبض عبارت است از فعل قابض) مثلا" مشتری در عقد بیع و بدون شک احکام مترتبه بر این فعل بر عمل شخص واقع مثلا" بایع که مشتری در آن دخالت نداشته باشد مترتب نمی گردد ، فقها در مال غیر منقول که قبض را تخلیه می دانند ، اتفاق نظر دارند که قبض ، فعل وعمل بایع است وآن را متوقف بر رسیدن مال به مشتری نکرده اند و مسامحتا" از آن تعبیر به اقباض تسلیم نموده اند واین عمل همان امری است که بر وجوب آن بر بایع در عقد بیع وبر راهن در عقد رهن و بر غاصب در غصب حکم نموده اند و از آن به تخلیه که همان فعل شخص دافع باشد تفسیر نموده اند ، از آنچه تا کنون مشخص شد، این است که لفظ در فعل قابض مشتری ظهور دارد وآن عبارت است از استیلای بر مال ، خواه در منقول وخواه در غیر منقول ،زیرا کلمه قبض در لغت به معنای گرفتن مطلق یا به دست ویا به تمام کف دست بنا به اختلاف تعبیرات می باشد واگر از قبض و گرفتن ، گرفتن حسی با دست اراده شود این عمل حسی در تمام انواع مبیع امکان ندارد، در حالی که احکام قبض در تمام انواع مبیع جاری است . پس ضرورت دارد که در کلام اهل لغت و در لسان شرع از کلمه قبض که احکام زیادی در باب بیع،رهن،صدقه و تشخیص ما فیالذمه و غیره بر آن حاکم است ، عمل گرفتن واخذ هر چیزی برحسب خودش اراده شود و آن عبارت است از استیلا واستقلال و سلطنت برمال مکیل وموزون به دلیل تعبد به ظاهر وجود نص(روایت) که ادعای دلالت برآن می کردند، یعنی صحیحه معاویه بن وهب (7) قبض راکیل و وزن نمودن مال می دانستند ف تحقیقا" آن خبر دلالت بر نهی مکیل و موزون قبل از کیل و وزن کردن می نماید ونه دلالت بر اینکه قبض بدون کیل و وزن محقق نگردد.(8) حضرت امام خمینی (ره) هم قبض را در مال غیر منقول مانند خانه و مزرعه، تخلیه ای دانسته اند ،که موجب استیلای مشتری بر مبیع گردد ودر اموال منقول فرموده اند که قبض آنها هم تخلیه می باشد یا گرفتن با دست مطلقا" یا بین انواع انها تفضیل باشد چند قول است که بعید نیست در مقام وجوب تسلیم عوضین ، تخلیه کفایت کند. قانونگذار قانون مدنی در تعریف قبض ، از نظر شیخ مرتضی انصاری (ره) تبعیت نموده وآن را استیلای مشتری بر بیع دانسته است . چنانکه ماده (376) ق.م مقرر می دارد : (تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحنای تصرفات و انتفاعات باشد، و قبض عبارت است از استیلای مشتری بر مبیع ، و طبق ماده (369)ق.م ، تسلیم به اختلافات مبیع به کیفیات مختلفه است و باید به نحوی باشد که عرفا" آن را تسلیم گویند . پس در حقوق موضوعه ایران ، تسلیم واقباض ، فعل دافع(مثلا"بایع) وقبض وتسلیم ، فعل قابض(مثلا"مشتری) است که این دو عمل یعنی قبض و اقباض دو روی یک سکه ودو جنبه مختلف یک حقیقت می باشند. (10) یعنی عمل تسلیم(اقباض) وقتی محقق می گردد که مال تحت استیلای خریدار قرار گیرد . پس تحقق اقباض از لحاظ حقوقی بدون قبض محال است واعتبار خارجی ندارد، مثلا" تحویل کلید آپارتمان به مشتری بدون فعل رفع اثر از آپارتمان توسط بایع ، موجب تحقق قبض به معنای حقوقی نمی شود ودر نتیجه اقباض (تسلیم) هم صورت نخواهد گرفت .
(11) به عبارت دیگر ، تحقق تسلیم منوط به تحقق قبض می باشد . قبض واحکام آن که تحت عنوان تسلیم در موارد 376 الی 389 قانون مدنی در مبحث بیع آورده شده است اختصاص به بیع ندارد زیرا قانونگذار با اقتباس از فقه به بیان قواعد کلی قبض در مبحث بیع پرداخته که علاوه بر عقد بیع در سایر اعمال و پدیده های حقوقی که قبض مطرح باشد قابلیت اعمال دارد . در نتیجه می توان گفت ، قبض در حقوق ایران عبارت است تز استیلای عرفی قابض یا نماینده او بر مال مورد نظر ، واین استیلا بنا به اختلاف اموال به کیفیات مختلفه است وباید به نحوی باشد که عرف آن را قبض بداند(مستفاد از ماده369ق.م) و این امر ممکن است با تخلیه باشد ویا با نقل وتحویل دادن ویا جابجایی ویا در دست گرفتن ، که در همه موارد باید به نحوی باشد که عرف آن را موجب استیلای قابض یا نماینده او بداند . عمل تسلیم وقبض را از جهتی می توان به دو نوع تقسیم نمود:1- تسلیم فعلی ومادی که عبارت است از قرار دادن مبیع تحت استیلای مشتری، مانند تخلیه خانه ودادن کلید آن یا دادن مال منقول به مشتری 2- تسلیم حکمی یا معنوی مانند اینکه مبیع قبل از بیع تحت عنوانی از قبیل اجاره یا عاریه وغیره در اختیار مشتری بوده وسپس عقد بیع واقع شود و به واسطه این توافق ، مشتری به عنوان مالک به تصرف خود ادامه دهد .(ماده 373ق.م) ویا اینکه بعد از بیع ، مبیع تحت تصرف بایع باقی بماند لکن نه به عنوان مالک،بلکه به عنوانی دیگر به واسطه و عمل حقوقی دیگر مانند ودیعه یا اجازه .(12) همچنین تحویل صورتحساب یا بارنامه در حکم تسلیم کالا تلقی می شود (13). چنان که ماده (532) قانون تجارت مقرر می دارد: (اگر مال التجاره ای که برای تاجر ورشکسته حمل شده قبل از وصول از روی صورت حساب یا بارنامه ای که دارای امضای ارسال کننده است به فروش رسیده و فروش صوری نباشد، دعوای استرداد پذیرفته نمی شود والا موافق ماده (529) ق.ت قابل استرداد است .(توافق متعاملین در هنگام معامله درباره نحوه قبض نیز به منزله قبض قلمداد می گردد ، مثل اینکه شخصی کالایی را خریداری کرده وسفارش کنند که محموله را برای او ارسال کند ارسال محموله به منزله قبض خریدار محسوب می شود، هرچند که هنوز به تجارتخانه و انبار او واصل نشده باشد.(14) و یا اینکه در معاملات بین المللی تصریح وقید شود که کالامطابق با یکی از شیوه های چهارده گانه متداول وپذیرفته شده در اینکوترم(15)حمل گردد، مثلا" به شیوه سی اند اف (c&f) ویا به شیوه فوب(fob) که در نوع اول با رسیدن کالا به بندر مقصد ودر نوع دوم با وصول کالا به عرشه کشتی در بندر مبدا ، قبض محقق گردد (16) ودر مورد ماشین ها و دستگاه های ویژه الکتریکی و الکترونیکی وپاره ای از رنگ ها وداروهها و... که جدیدا" تولید می شود وخریدار نمی تواند با یک کاوش عرفی طرز کار و استفاده از مبیع را بفهمد ، کارخانه فروشنده باید اطلاعات لازم را برای به کار بردن ماشین و طرز استفاده از رنگ ها و داروها را به خریدار بدهد تا بتوان گفت قبض صورت گرفته است .(17) قابل ذکر است که قبض با تصرف به معنای خاص ، یکی نیست و با آن تفاوت دارد . تصرف در اصطلاح حقوقی به اعمالی گفته می شود که نسبت به مالی که در اختیلر شخص قرار دارد صورت می گیرد واعم است از تصرفات مادی از قبیل تعمیر وانتفاع واستفاده کردن ، احداث بنا و غرس اشجار و حفر چاه وامثال آن و تصرفات حقوقی از قبیل بیع واجاره ، هبه ومانند آنها (18) و قبض همان طور که گفته شد استیلای عرفی بر مال است و ضرورت ندارد که در همه جا مال به تصرف مادی شخص درآید تا قبض حاصل شود، حتی در بعضی موارد ممکن است مالی به تصرف مادی شخص در آید ولی به دلیل عدم استیلای شخص بر آن قبض محقق نگردد.( مستفاد از مواد 368 و369 ق.م) پس رابطه بین قبض و تصرف ، عموم وخصوص من وجه است، به عنوان مثال چنانچه بایع مبیع را ببرد ودر منزل مشتری بگذارد بدون اینکه مشتری از این کار او اطلاع داشته باشد، با اینکه این عمل به نفع مشتری یک تصرف مادی است ، ولی خریدار هنوز آن را قبض ننموده است . (19) حال چنانچه بایع، مبیع (مثلا" یک دستگاه اتومبیل) را در مقابل منزل خریدار در کوچه پارک نماید ویا با به صدا در آوردن زنگ منزل خریدار را از این امر آگاه کند ، عمل قبض صورت گرفته است، هرچند هنوز خریدار آن را تصرف ننموده باشد . در قبض نیازی به تصرف واقعی خریدار نیست ، بلکه رفع موانع بنحوی که امکان انحنای تصرفات و انتفاعات برای خریدار فراهم شود کافی است وبرای این امر آگاهی و اطلاع خریدار لازم است .
ماهیت حقوقی قبض:
آیا قبض یک عمل حقوقی است که اراده در آن نقش داشته باشد یا اینکه واقعه حقوقی می باشد و اراده در آن نقش ندارد؟ این سوال پاسخ واحدی ندارد ،بلکه با توجه به نقش قبض در پدیده های مختلف حقوقی ، دارای ماهیت متفاوت چندگانه به شرح زیر است.
الف: ماهیت حقوقی قبض ،شرط صحت می باشد مانند وقف ،عمری،رقبی، سکنی،حبس،بیع صرف،هبه ورهن وغیره ودر اعمالی که قبض، شرط لزوم می باشد مانند وصیت تملیکی ودر جایی که قبض به عنوان عامل مشخص و تعیین کننده مصداق مال وتعیین کننده مصداق مال کلی وتعیین مورد تعهد می باشد مانند بیع مال کلی و کلی در معین ، قبض یک عمل حقوقی و ارادی است که برای تحقیق نیاز به اذن شخص دافع (معامل وناقل) یا نماینده اش دارد، به نحوی که اذن او به قصد اقباض مورد معامله باشد ودر غیر اینصورت قبض حاصل نخواهد شد. (20) پس در اینگونه موارد ، قبض یک عمل حقوقی مستقل یک جانبه ، یعنی ایقاع محسوب می شود . رای شماره 2661 مورخ4/12/1316 شعبه یک دیوان عالی کشور (21) هم که مقرر می دارد: ( در قبض مبیع کلی ویا منتشر در افراد معدود ،اجازه وتعیین فروشنده شرط است ودر صورت امتناع او از تعیین باید به وسیله دادگاه الزام به تعیین شود.) موید نظر مذکور است .
ب- ماهیت حقوقی قبض به عنوان اثر ولازمه اعمال حقوقی:
در اعمالی که قبض و اقباض شرط صحت یا لزوم آنها نمی باشد ، یعنی در تحقق واستقرار آنها نقشی ندارد وعامل تعیین کننده مافی الذمه هم نیست بلکه به عنوان یکی از آثار ولوازم عقد می باشد مثل عقد بیعی که موضوع آن عین معین است که پس از انعقاد (مالکیت عوضین انتقال پیدا می کند وبایع و مشتری تعهد به قبض واقباض عوضین دارند.) (بند "3" و"4" ماده 362 ق.م) برای تشخیص ماهیت حقوقی قبض باید به شرح زیر قایل به تفکیک شد:
1-اگر شرایط اعمال حق حبس فراهم باشد، قبض یک عمل حقوقی مستقل یک جانبه ، یعنی ایقاع می باشد که عمل قبض با اذن بایع یا نماینده او محقق می گردد.
2-اگر شرایط حق حبس وجود نداشته باشد ،قبض یک عمل مادی غیر ارادی،یعنی واقعه حقوقی است که بدون اذن فروشنده هم حاصل می شود وشخص خریدار می تواند مبیع را در هر کجا ببیند(حتی با منع فروشنده) قبض نماید. بنابراین به نظر می رسد که ماده (374) ق.م که مقرر می دارد در حصول قبض ؛ اذن بایع شرط نیست ومشتری می تواند مبیع را بدون اذن قبض کند، ناظر به بیعی است که در ان حبس وجود ندارد مثل اینکه ثمن یا ثمن مبیع هر دو موجل بوده ومهلت منقضی شده و یا اینکه فروشنده حق حبس خود را اسقاط کرده و یا این که در بیع حال ثمن تادیه شده باشد والا اگر حکم این ماده را مطلق بدانیم موجب نادیده گرفتن حق حبس بایع وتضییع حقوق او خواهد شد که به هیچ وجه قابل توجیه نیست . در فقه هم این مطلب مورد توجه فقهای عظام قرار گرفته است؛ چنانچه شیخ مرتضی انصاری در مکاسب می فرماید : (22) (اگر ممتنع بدون رضای طرفش مورد معامله را قبض کند، قبض صحیح نیست)... ماده (378)ق.م هم موید این مطلب است . بنابراین ، نظر نویسندگانی (23) که به طور مطلق در حصول قبض ، اذن بایع را شرط ندانسته اند وقایل بر این هستند که بدون اذن فروشنده حتی با منع او خریدار می تواند در مبیع تصرف کند، بعید می نماید .
آثار قبض:
قبض دارای آثار زیادی است. قانون مدنی در بحث از عقود ومعاملات وتعهدات والزامات خارج از قرارداد ، نقش قبض را مورد توجه قرار داده واحکام وآثار آن را بیان کرده است. در فقه نیز ضمن ابوات مختلفی (مثلا" بیع،وقف،هبه،رهن و...) به مناسبت هایی آثار واحکام قبض مطرح وبیان شده است. بحث تفضیلی آثار قبض وذکر تمام موارد از حوصله این مقاله خارج می باشد . از این رو فقط به آثار و احکامی که در حقوق مدنی و یا در فقه بیشتر مورد توجه قرار گرفته است و از اهمیت بیشتری برخوردار است به نحو مختصر اکتفا می کنیم:
1-قبض به عنوان شرط صحت عمل حقوقی: برخلاف اصل رضایی بودن عقود ،وقوع برخی از نویسندگان حقوقی ، چنین عقودی را به اعتبار صورت خارجی به تبعیت از حقوق فرانسه، عقود عینی می نامند.(24)اثر قبض در اینگونه عقود که بیشتر از عقود مسامحه ای مجانی می باشند ، آگاه ساختن طرفین از نتایج عقد وهمچنین حفظ حقوق ومنافع دیگران وایجاد اطمینان در آنها برای خاطرنشان ساختن اهمیت امر مورد توافق می باشد که انتقال دهنده ، نتایج عمل قصد وتصمیم خود را در عالم خارج به مشاهده می کند و در اثر حساس آنی وزودگذر ، اموال خود را از دست ندهند . در قانون مدنی ،قبض، شرط صحت و وقوع برخی از عقود شناخته شده است از قبیل حبس،عقود موجد حق انتفاع (ماده 473ق.م) ،وقف(ماده59ق.م)، بیع صرف(ماده364ق.م)،رهن(ماده 772ق.م) ،هبه(ماده798ق.م).اما در مواردی ،طور صریح قبض ،شرط صحت به حساب نیامده است، ولی عده ای از نویسندگان ، لزوم تسلیم موضوع عقد را از ساختار برخی اعمال حقوقی مانند قرض، عاریه و ودیعه استنباط کرده اند وآنها را از عقود عینی به حساب آورده اند .اما این نظر قطعی نیست وبا تردید مواجه است؛(25)وبا توجه به عدم صراحت قانونگذار مشمول اصل رضایی بودن عقود قرار می گیرد و با ایجاب و قبول واقع می گردند وقبض در آنها به عنوان عاملی برای ایجاد تعهدات وتکالیف قانونی طرفین محسوب می شود .
2- قبض به عنوان شرط لزوم : اگر قبض، شرط لزوم عمل حقوقی باشد با ایجاب وقبول طرفین عقد به طور متزلزل واقع می شود و هر یک از طرفین می توانند عقد را منحل نمایند وبا حصول قبض ، عقد لازم می شود و بعد از آن به صرف اراده یکی از طرفین منحل نمی گردد. در حقوق موضوعه ایران تنها موردی که به نظر می رسد قبض، شرط لزوم آن باشد، وصیت تملیکی است که پس از قبض موصی به توسط موصی له ، وصیت نسبت به او لازم می گردد ودیگر نمی تواند آن را رد نماید . ماده(827) ق.م ، مقرر می دارد : (تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی.) و طبق ماده (830)قانون مدنی : (اگر موصی له بعد از فوت موصی وصیت را قبول وموصی به را قبض کند دیگر نمی تواند آن را رد کند .) از تلفیق دو ماده مذکور معلوم می شود که وصیت با ایجاب موصی و قبول موصی له بعد از فوت موصی تحقق می یابد وموجب ملکیت برای موصی له در مورد موصی به از تاریخ فوت می شود؛ ولی تا قبل ازقبض موصی له می تواند وصیت را رد نماید وبعد از فوت موصی وقبول و قبض مورد وصیت دیگر نمی توانند وصیت را رد کند(26).
3-قبض به عنوان نتیجه و لازمه عقد: در عقود رضایی که پس از ایجاب وقبول واقع می گردند و طرفین ملزم به اجرای تعهدات خود می باشند ، قبض واقباض به عنوان یکی از آثار و لوازم عقد می باشد مانند عقد وبیع واجاره وهر عقد معاوضی دیگر . در این گونه عقود ، عمل قبض واقباض به عنوان مکمل تعهدات طرفین که بر اساس عقد ایجاد شده تلقی می گردد، نه به عنوان تکمیل کننده خود عقد. در نتیجه ، اگر قبض صورت نگیرد مقتضای ذات عقد که ایجاد مالکیت است زایل نمی شود . چنانچه رای شماره 2105 مورخ 30/9/1319 شعبه سوم دیوان عالی کشور هم مقرر داشته است : ( بر فرضوقوع معامله (بیع) عدم ثبوت قبض صرفا" رفع اثر از معامله نخواهد بود .) (27) نقش قبض را در عقود رضایی با توجه به نوع آنها می توان به شرح زیر بیان نمود :
الف) در عقودی که مورد معامله عین معین است . در چنین عقودی که مصداق بارز آنها بیع و اجاره می باشد پس از تحقق عقد ، مقتضای ذات آن ، که انتقال مالکیت عوضین است صورت می گیرد ، اما برای اینکه انتقال گیرنده بتواند عملا" موضوع را در اختیار داشته باشد باید قبض و اقباض هم صورت گیرد و بر فرض عدم تحقق قبض ، اثر اصلی عقد از بین نمی رود . در چنین موردی ، قبض یک واقعه حقوقی است که موجب وفای به عهد می گردد .
ب) در عقودی که مورد معامله عین کلی یا در حکم عین معین می باشد. در این حالت ، قبض موجب تعیین وتشخیص مصداق و در نتیجه انتقال مالکیت آن به انتقال گیرنده می باشد و همان طور که قبلا" گفته شد، یک عمل حقوقی ایقاع می باشد که به غیر از وفای به عهد ، مشخص مافی الذمه وانتقال مالکیت آن به طرف می باشد . قبض علاوه بر اینکه موجب وفای به عهد واجرای قرارداد و عامل تشخیص مافی الذمه می باشد، دارای آثار دیگری هم هست که مهم ترین آنها عبارتند از:
1-سقوط خیار تاخیر ثمن : طبق ماده (404ق.م) اگر بایع در ظرف سه روز از تاریخ انعقاد بیع تمام مبیع را تسلیم خریدار ویا خریدار ثمن را به بایع بدهد ،دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود، اگرچه به نحوی از انحا مبیع به بایع وثمن به مشتری برگشته است .
2-سقوط حق حبس: تحقق قبض موجب اسقاط عملی حق حبس است و دیگر شخص دافع نمی تواند مبیع را مسترد نماید . ماده (378)ق.م ، مقرر می دارد : (اگر بایع قبل از اخذ ثمن ، مبیع را به میل خود تسلیم مشتری نماید ، حق استرداد ان را نخواهد داشت مگر به موجب فسخ در مورد خیار.
3-انتقال ضمان معاوضی : عمل قبض موجب انتقال ضمان معاوضی از فروشنده به خریدار می گردد .(مستنبط از ماده 378ق.م)
4-تاثیر مقدوریت وغیر مقدوریت قبض: یکی از شرایط مورد معامله ، مقدور التسلیم بودن آن است ودر صورت عدم مقدوریت تسلیم ، معامله باطل است.(مستنبط ماده 348ق.م) بنابراین ، امکان تسلیم واقباض مورد معامله موجب ثبات وتداوم معامله ، وغیر مقدور بودن اقباض موجب بطلان وبیاثر بودن معامله می باشد.(28)
5)تاثیر تاخیر معذوریت اقباض: در صورت تاخیر در تسلیم مبیع که شرایط اعمال خیار تاخیر ثمن وجود ندارد، معامله ابتدائا" فسخ نمی شود ، بلکه اجبار به تسلیم می شود . چنانچه ماده (376) ق.م ، مقرر می دارد : (در صورت تاخیر در تسلیم مبیع یا ثمن ، ممتنع اجبار به تسلیم می شود.) در همین خصوص رای شماره 1108 مورخ 14/7/1327 شعبع ششم دیوان عالی کشور مقرر می دارد : ( تاخیر در تسلیم مبیع موجب فسخ یا انفساخ معامله نیست تا خریدار بتواند بدوا" مطالبه ثمن نماید ،بلکه فروشنده الزام به تسلیم می گردد؛ چنانچه الزام ممکن نشد ، حق فسخ حاصل خواهد شد.)(29)
6-قبض واقباض به عنوان وسیله اعلام اراده : اراده که از قصد و رضا تشکیل می شود وجایگاه آن نفس زنان وبرای دیگران مخفی وتایید است. اراده زمانی اثر حقوقی خواهد داشت که به وسیله یکی از ابزارهای متعارف ، اعلام گردد وجنبه بیرونی پیدا کند . در حقوق موضوعه به پیروی از نظر برخی از فقها ، الفاظ برای اعلام اراده جنبه طریقت دارند ونه موضوعیت ؛ وهر چیزی که بتواند مقصود طرفین را بیان کند برای انعقاد وعقد کافی است ، اعم از اینکه لفظ باشد یا غیر لفظ از قبیل اشاره ، نوشته فعل وقبض و اقباض .(مستنبط از مواد 191و192و339ق.م) پس قبض و اقباض می تواند به عنوان وسیله بیان اراده طرفین در انعقاد وتشکیل عقد مطرح شود ، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد؛ مثل عقد نکاح که با لفظ واقع می شود(ماده1062ق.م) ویا معاملات مربوط به اموال غیر منقول یا هبه نامه، شرکت نامه وصلحنامه که قانونگذار تنظیم رسمی را لازم دانسته است .(مواد46و47ق.ت) ویا انتقال سهم الشر که در شرکت با مسئولیت مدنی (ماده103ق.م) وانتقال حق کسب و پیشه وتجارت .( ماده 19 قانون روابط مواجه ومستاجر مصوب 1365)
7-تاثیر قبض در مقبوض به عقد فاسد: مساله مقبوض به عقد فاسد، از مصادیق قاعده( کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده...) می باشد . مالی که بر اساس عقد فاسد وباطل به قبض در آید موجب ضمان قابض خواهد بود .(30) زیرا عقد باطل اثری در انتقال مالکیت ندارد(ماده365ق.م) وقابض باید آن را به مالکش رد نماید و در صورت تلف ، مسئول دادن بدل است.(ماده366ق.م)
نقش قبض در عقد قرض
از نظر تاریخ حقوق ، عقود موجود در حقوق رم به چهار دسته اصلی تقسیم می شدند: عقود شکلی ( عقودی که با تشریفات خاص انجام می شد) ، عقود عینی( عقودی که قبض مالی شرط تحقق آن بود) ، عقود رضایی ( عقودی که فقط با ایجاب وقبول انعقاد می یافت) وعقود نمعین(عقودی که دارای نام، شکل وچارچوب خاص وقانونی نبود،. از این میان ، عقود عینی با ایجاب و قبول کامل نشده ، به انجام یک واقعه ی مادی معین ( مانند تسلیم مال مورد معامله) نیازمند بود. ( عبدالعال 1998،ص 182-193) در حقوق رم، چهار نوع عقد عینی وجود داشت : (عقد قرض،عقد عاریه،عقد ودیعه وعقد رهن). عاریه ورهن عقودی بودند که به شکلی مساله ی امانت در آنها دیده می شد ( همان،ص178-188) . اما (عقد قرض(2) هنگامی به کار می رفت که شخصی چیزی از اموال مثلی خود را به شخصی دیگر می داد و مقترض نیز متعهد می شد که مثل آن مال را به مقرض(قرض دهنده) بازگرداند. در اصل این نوع عقد در خصوص پول نقد (سکه های رایج) ،یا مواد غذایی( مثل گندم وجو) انجام می گرفت ومعمولا" میان دوستان وآشنایان منعقد می شد. برای انعقاد عقد قرض دو عنصر لازم بود : ( تسلیم مال موضوع قرض) ،(توافق وتراضی بر استرداد آن). با تحقق این دو عنصر، عقد قرض متولد می شد وآثار حقوقی آن – از جمله انتقال ملکیت مال به قرض گیرنده رسمیت می یافت.(همان،ص188)در فقه امامیه نیز نظریه ی مشهور یا اجماعی بر شرطیت قبض در تحقق عقد قرض تاکید ورزیده است . بیشتر صاحب نظران واستادان برجسته ی فقه امامیه در ردنظریه ی فقیهان اهل سنت که تصرف را نیز افزون بر قبض ، ضروری می دانستند، آثار عقد قرض را با ایجاب وقبول وتحقق قبض جاری دانستند (نجفی،1394،ص23؛حسینی عاملی،ص48-49؛ مروارید، 1990،ص27 ،32، 57؛1993،ص113)در حقوق ایران ، ماده 648 قانون مدنی در مقام تعریف عقد قرض می گوید: قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می کند که از طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار وجنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل قیمت یومالرد را بدهد.
ماده ی بعد(649) مقرر می دارد که : اگر مالی که موضوع قرض است ، بع از تسلیم تلف یا ناقص شود ، از مال مقترض است. با توجه به این که قانون مدنی ایران در مواردی به شرطیت قبض تصریح کرده( ماده ی 59در وقف، ماده ی 773در رهنفماده 798در هبه) ودر مواردی دیگر مانند قرض فقط به انتقال ضمان مال بعد از تسلیم وقبض اشاره کرده است ، این پرسش بوجود می آید که این سکوت یا اشاره ی قانون گذار را چگونه باید تفسیر کرد؟ در این جا واقعیتی دیگر ، لزوم تحقیق در این مساله را نشان می دهد وآن ، تحولات حقوقی و تجاری جهان امروز است، وجود نیازهای معاملی وتجاری، بسیاری از نظام های حقوقی را به سوی رضایی اعلام کردن عقد قرض سوق داده است. این جاست که باید پیشینه های حقوقی وتاریخی را دوباره کاوید ودر صورت وجود مبانی محکم وتردید ناپذیر، موضعی مصلحت گرا و در عین حال ، هنجارین اتخاذ کرد ودر غیر این صورت ، راهی از ادله واجتهاد وشهرت به سوی رعایت تناسب قواعد حقوقی با مصالح ومنافع اجتماعی گشود . حقوقدانان ونویسندگان حقوقی ، از این مواد به دو صورت برداشت کرده وبا توجه به منطوق ومفهوم این مواد و پیشینه ی تاریخی آنها ، دو تفسیر جداگانه را ابراز داشته اند: 1- قبض شرط صحت عقد قرض است. در نتیجه ، عقد قرض عقدی عینی محسوب می شود( محمد بروجردی عبده ص365؛ جعفری لنگرودی ، (عقدقرض) ، مجله ی حقوق وزارت دادگستری، اسفند 1351،ص52و53(به نقل از : کاتوزیان1374الف،ص606)؛ حائری شاهباغ،1376،ص582). مهم ترین دلیل این نویسندگان ،پیشینه ی این مساله در فقه امامیه است که در آنجا ، اکثر قریب به اتفاق فقیهان ، قبض را شرط تحقق وانتقال مالکیت دانسته اند. از طرفی ماده 649 قانون مدنی را نیز موید نظر خود می پندارند ؛ به این بیان که این ماده قبض را سبب انتقال ملکیت قلمداد کرده است.( حائری شاهباغ ،1376 ،ص 585 ؛ کاتوزیان،1374الف،ص91) . همچنین برای اثبات عینی بودن قرض به ماده 651 قانون مدنی نیز استناد کرده و می گویند : از این ماده فهمیده می شود که عقد قرض عقدی جایز است و بدین سان قرض دهنده می تواند به میل خود وبدون خیار خاصی ، قبل از تسلیم موضوع قرض ، این عقد را فسخ و از تسلیم عین مال نیز خودداری کند . (عدل، 1373،ص327). به نظر دکتر کاتوزیان رضایی بودن عقد قرض ترجیح دارد و دلیلی بر این که قبض شرط صحت آن باشد در قوانین وجود ندارد.
2-تملیک در عقد قرض به سبب عقد حاصل می گردد وقبض هیچ اثری در تملیک ندارد (امامی ،1372،ص197؛کاتوزیان1374ب،ص605؛ وعدل،1373،ش702). این نویسندگان در دفاع از نظر خود می گویند : از نظر پیروی از حقوق امامیه ، مذکور افتاد که فقیهانی چون مقدس اردبیلی و صاحب جواهر وبه تحلیلی شهید ثانی در مسالک، تمایل خود را به کفایت تراضی در انعقاد عقد قرضی نشان داده اند ، ولی سرانجام نتوانستند از کمند اجماع وشهرت رهایی یابند( کاتوزیان1374ب،ص604) . از نظر تفسیر ظاهر ماده ی 648 قانون مدنی نیز باید گفت که این ماده (عقد قرض را تملیکی و معوض می داند: یعنی در اثر عقد ،موضوع قرض به وام گیرنده تملیک می شود واو در برابر متعهد می شود که مثل یا قیمت آنچه را گرفته است به وام دهنده بدهد . این تملیک ، بدون این که منوط به تسلیم باشد ، با تراضی انجام می شود؛ زیرا قانون گذار هیچ اشاره ای به نقش قبض در این راه نکرده است ) ( کاتوزیان ، 1374الف، ص 92؛ همچنین رک: امامی ، 1372، ص1979). از طرفی ، روش قانون گذار در مواردی که قبض را شرط صحت می دانست این بوده است که به این شرطیت تصریح کند( چنان که قبلا" به آن اشاره شد) و از سوی دیگر ، از استقرار در مجموع قواعد مربوط به قراردادها به خوبی بر می آید که اصل، رضایی بودن قراردادهاست . این سکوت قانون گذار ، دلیل بر این است که در این باب به ابداعی مفید دست زده و شاید به تقلید از قانون مدنی سوییس ،قرض را مانند عاریه و ودیعه و سایر معاملات در زمره ی عقود رضایی آورده است .( کاتوزیان 1374ب ، ص605-606 ؛ 1374الف ، ص92) مشهور تملیک موضوع قرض را به آن می داند .
1-دکتر کاتوزیان – قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی
2-دکتر جعفر لنگرودی ، عقد قرض ، مجله حقوقی دادگستری ، ص52 و53 .







فهرست منابع وماخذ :
1-درسهایی از عقود معین (1) و(2) –دکتر ناصر کاتوزیان
2-قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی – دکتر ناصر کاتوزیان
3-اینترنت


فایل (های) پیوست شده
.docx  بررسی حقوقی قبض و اقباض.docx (اندازه: 40.1 KB / تعداد دفعات دانلود: 225)
یافتن تمامی ارسال های این کاربر
نقل قول این ارسال در یک پاسخ
 سپاس شده توسط شادکام

ارسال پاسخ 


موضوع های مرتبط با این موضوع...
موضوع: نویسنده پاسخ بازدید: آخرین ارسال
  حق انتفاع در حقوق مدنی ایران محمدحبیبی 0 47 08-29-2014 10:30 PM
آخرین ارسال: محمدحبیبی
  حقوق مدنی؛ چه بخوانیم؟ چگونه؟ قدرت کرمپور 3 857 05-13-2014 11:24 PM
آخرین ارسال: good_girl
  جزوه مدنی ۱ تا ۸ بصورت یک جا searcher 29 7,159 02-15-2014 12:01 PM
آخرین ارسال: ذوالفقار
  فایل های صوتی حقوق مدنی 1- 2- 3- 5- 6- 7- 8 شادکام 1 3,764 12-20-2013 06:52 PM
آخرین ارسال: حکمت
  مسولیت مدنی رجال سیاسی 5255954 0 363 12-12-2013 12:19 PM
آخرین ارسال: 5255954
  برخورد قانون با قراردادهاي فريبکارانه homayeshiraz 0 334 11-24-2013 06:05 AM
آخرین ارسال: homayeshiraz
  مشروح مذاکرات قانون مدنی شادکام 0 362 11-15-2013 02:24 PM
آخرین ارسال: شادکام
  اهلیت و حجر و سن رشد در قانون مدنی ایران پس از اصلاحات سال 1361 شادکام 0 542 11-03-2013 01:41 AM
آخرین ارسال: شادکام
  نگاه قانون به خسارت‌هاي معنوی شادکام 0 432 11-01-2013 12:45 AM
آخرین ارسال: شادکام
  چکیده اصطلاحات قانون مدنی homayeshiraz 0 857 09-27-2013 11:39 PM
آخرین ارسال: homayeshiraz

پرش به انجمن:


کاربرانِ درحال بازدید از این موضوع: 1 مهمان