BlogyLaw

نسخه کامل: خیار شرط
شما در حال مشاهده نسخه تکمیل نشده می باشید. مشاهده نسخه کامل با قالب بندی مناسب.
خیار به معن تفاوت های بیع شرط و خیار شرط: 1) خیار شرط ممکن است از آن بایع یا خریدار یا هر دو یا شخص ثالث باشد اما بیع شرط ضرورتا برای بایع است به عبارت دیگر بیع شرط بیعی است که شخص بایع حق دارد در مدت معینی تمام یا بخشی از ثمن را مسترد و سپس بیع را فسخ کند. 2) خیار شرط معمولا به زمان عقد است یعنی طرفین معامله به شرطی که در قراداد شده عمل نمایند بیع قطعی شده و مشتری مالک مبیع می گردد و بالعکس اگر بایع شرط را انجام دهد و ثمن را استرداد کند از حین فسخ بیع مال بایع خواهد بود ولی منافع حاصله از زمان عقد تا زمان فسخ مال مشتری است از طرفی دیگر در بیع شرط مشتری نمی تواند در یع تصرفی کند که منافی با خیار بایع باشد از قبیل فروش ، اجاره و ...(م 460)
خیار تخلف شرط
خیار شرط
گرچه در برخی از نوشته های حقوقی این دو ترکیب را به جای هم به کار می برند . شکی نیست که بین آن دو فرق است و برای همین در ماده 401 قانون مدنی هر دو ترکیب استعمال شده است . ماده مرقوم مقرر داشته است : « اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد...
هم شرط خیار و هم بیع باطل است.»
خیار به معنی ، اختیار فسخ معامله است و چنانچه این اختیار ناشی از شرط مقرر بین طرفین عقد باشد، آن را «خیار شرط» می نامند، همانطور که ممکن است به هریک از علل مقرر در ماده 396 قانون مدنی ایجاد شود؛ ولی خیارات دیگر مانند خیار مجلس و حیوان و عیب و ...... به حکم قانون به وجود می آیند، بدون این که توافق طرفین نقشی در آن ها داشته باشد و خیار شرط در نتیجه توافق و تلاقی اراده ی طرفین در ضمن عقد لباس هستی به تن می کند.
ماده 399 قانون مدنی می گوید: « در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هردو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد .» آن موجود تبعی که در ضمن عقد اصلی در نتیجه تلاقی اراده‌ی طرفین ابراز وجود می کند شرط خیار است و آن اختیار فسخ که در نتیجه‌ی این موجود اعتباری تبعی حاصل می شود، «خیار شرط» نامیده می شود.
توجه به ماده 400 قانون مدنی نیز فرق آن دو را رخ‌عیان می سازد: « اگر ابتدا مدت خیار ذکر نشده باشد، ابتداء آن از تاریخ عقد محسوب است و الا تابع قرارداد متعاملین است.» پس این شرط خیار نیست که مدت برای آن تعیین می شود، بلکه حق ناشی از آن ، که خیار شرط ( حق فسخ ناشی از شرط) نامیده می شود، باید مدت داشته باشد.
توجه به این دو نیز جمله معنای آن دو را روشن تر خواهد ساخت:شرط خیار یعنی شرطی که خیار ( اختیار فسخ ) ایجاد می کند.
خیار شرط یعنی خیاری ( اختیار فسخ) که از شرط حاصل می شود.
سبب ایجاد خیار را شرط خیار می نامند و آنچه در نتیجه‌ی آن شرط به وجود می آید، خیار شرط نام می نهند.
خیار شرط نتیجه‌ی شرط خیار است».ماده 399 قانون مدنی,در عقده بیع (خرید و فروش)ممکن است شزط شود که در مدت معین برای فروشنده یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد .
تفاوت خیار شرط و خیار تخلف شرط: هرگاه در قراردادی برای مبیع یا ثمن شرط صفت یا فعل یا نتیجه در نظر گرفته شود چناچه از هر یک در این اوصاف یعنی شرط صفت ، فعل و نتیجه تخلفی صورت گیرد مشروط له اختیار فسخ معامله را به علت تخلف از شرط دارد مثلا اگردر مبیع صفت خاصی شرط شود سپس معلوم شود که فاقد این وصف است مشتری اختیار فسخ معامله را به علت تخلف از شرط صفت دارد اما در خیار شرط نیازی به دلیل خاصی نیست. متعاملین می توانند شرط کنند که فروشنده یا خریدار یا هر دو یا شخص خارجی در مدت معینی بدون هیچ گونه دلیلی اختیار فسخ معامله را داشته باشد. خیار شرط حتما باید مقید به زمان باشد اما خیار تخلف شرط نیازی به قید زمان نیست بلکه در هرزمانی که مشروط له متوجه تخلف شرط شد اختیار فسخ معامله را دارد.
خیار: تسلط هر یک از طرفین جهت انحلال عقد.
از نظر فقهی ، فقها خیار را ملک فسخ عقد می دانند یا معتقدند: الخیار ملک فسخ العقد. یعنی اختیار انحلال معامله را داشته باشند اما این اختیار فسخ نام ندارد به عنوان مثال معامله فضولی و معامله اکراهی (نه اکراه تام ، چون اکراه تام معامله را باطل می کند) غیر نافذ هستند و نیاز به تنفیذ اصیل و مکره دارند. اگر اصیل یا شخص مکره این معامله را تنفیذ نکند معامله باطل می شود و رابطه حقوقی بر هم می خورد حال این قدرت انخلال معامله خیار نامیده نمی شود همچنین در خصوص وصیت مازاد بر ثلث وراث حق رد یا تنفیذ وصیت مازاد بر ثلث را دارند بنابراین اگر آنرا رد کند این وصیت مازاد بر ثلث باطل می شود و اختیار وراث در رد این وصیت خیار نامیده نمی شود بلکه ماهیت حقوقی مستقل دارد.
ار شرطSad 399 الی 401 ) در خیار شرط در موارد استثنایی در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی (ثالث) اختیار فسخ معامله باشد. ( هر چند که م 399 خیار شرط را در عقد بیع پیش بینی کرده اما به موجب م 456 تمام انواع خیار (من جمله خیار شرط) در جمیع معاملات لازم ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس ، حیوان و تاخیر ثمن که مخصوص بیع است. بنابراین خیارات حیوان ، مجلس و تاخیر ثمن مخصوص عقد بیع هستند اما سایر خیارات در تمامی قراردادها قابل اعمال هستند. م 400 اگر ابتدای مدت خیار شرط ذکر نشده باشد ابتدای آن از تاریخ عقد محسوب می شود والا تابع قراداد متعاملین است.
م 41 ق.م : اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم عقد باطل است. به موجب م 444 احکام خیار تخلف شرط به طوری است که در مواد 234 الی 245 ذکر شده است.
بی گمان بررسی تاریخ مباحث علمی، نقش بسزایی در دست یازی بر حقیقت آنها دارد؛ به ویژه در علوم نقلی و تتبعی همچون دانش فقه. و چون یکی از ادله‏ی نادرستی خیار شرط در وقف، اجماع فقها به شمار آمده و از سوی دیگر برخی از بزرگان فقه - چون آیت الله بروجردی - با کلمات و نظریات فقیهانی که روزگار آنها نزدیک به عصر حضور ائمه علیهم‏السلام بوده، معامله‏ی حدیث می‏کنند؛ زیرا آنها را برگرفته از احادیث امامان معصوم علیهم‏السلام می‏دانند. از این رو، نقش آفرینی تحقیق تاریخی روایی در مورد بحث دو چندان می‏شود.
شیخ مفید (م: 412)، شرط برگشت وقف را جایز می‏داند و می‏نویسد: «و متی اشترط الواقف فی الوقف: انه ان احتاج الیه فی حیاته لفقر کان له بیع و صرف ثمنه فی مصالحه " 1 "»؛ یعنی: و اگر واقف در وقف شرط کند، چنانچه در زندگی به جهت فقر نیازمند به مال وقفی شدم، فروش آن و خرج بهای آن در نیازمندیهایش جایز است.
سید مرتضی (م: 436) نیز شرط رجوع وقف به واقف را روا دانسته، می‏نویسد: «و مما انفردت به الامامیه القول بان من وقف وقفا جاز له ان یشرط انه ان احتاج الیه فی حال حیاته کان له بیعه و الانتفاع بثمنه " 2 "»؛ یعنی: از جمله نظریات ویژه‏ی شیعه، جواز شرط فروش وقف و بهره‏مندی از بهای آن برای واقف به هنگام نیازمندی است.
شیخ طوسی (م: 385) نیز چنین شرطی را صحیح دانسته، می‏نویسد: «و متی شرط الواقف انه: متی احتاج الی شیی‏ء منه کان له بیعه و التصرف فیه کان الشرط صحیحا و کان له ان یفعل ما شرط الا انه اذا مات و الحال ما ذکرناه رجع میراثا و لم یمض الوقف " 3 "»؛ یعنی: هر گاه واقف شرط کند اگر به مقداری از مال وقفی نیازمند شد، فروش و خرج آن برایش روا باشد، بمیرد، وقف باطل می‏شود و مال وقفی به ارث می‏رسد.
سلار (م: 463) همین نظریه را تأیید کرده و نوشته است: «و ان اشترط رجوعه فیه عند فقره کان له ذالک اذا فتقر " 4 "»؛ چنانچه واقف در وقف شرط کند که به هنگام نیازمندی، مال وقفی به ملک او برگردد، شرط صحیح است.
محقق حلی (م: 676) بر این باور است که شرط رجوع وقف صحیح است؛ لیکن وقف باطل است. وی می‏نویسد: «و لو شرط عوده الیه عند حاجته صح الشرط و بطل الوقف و صار حبسا یعود الیه مع الحاجه و یورث " 5 "» یعنی: اگر واقف، برگشت مال وقفی را به هنگام نیازمندی شرط کند، شرط صحیح است و وقف باطل می‏شود و تبدیل به حبس می‏گردد که به هنگام نیاز به او برمی‏گردد و به ارث می‏رسد.
علامه حلی (م: 726)، همانند محقق حلی، شرط را صحیح دانسته و وقف را باطل. او می‏نویسد: «و لو شرط عوده الیه عند الحاجة صح الشرط و صار حبسا و بطل الوقف بل یرجع الیه مع الحاجة و یورث " 6 "»؛ یعنی اگر واقف، برگشت مال وقفی را به هنگام نیاز شرط کند، شرط صحیح است و وقف تبدیل به حبس می‏گردد و به ارث می‏رسد.
شیخ طوسی در مبسوط، بر خلاف نظرش در نهایه، شرط رجوع وقف را موجب بطلان وقف می‏داند و می‏نویسد: «اذا وقف وقفا و شرط فیه ان یبیعه ای وقت شاء کان الوقف باطلا لانه خلاف مقتضاه لان الوقف لا یباع " 7 "»؛ اگر در وقف، شرط فروشی ، اختیار فسخ معامله است و چنانچه این اختیار ناشی از شرط مقرر بین طرفین عقد باشد، آن را «خیار شرط» می نامند، همانطور که ممکن است به هریک از علل مقرر در ماده 396 قانون مدنی ایجاد شود؛ ولی خیارات دیگر مانند خیار مجلس و حیوان و عیب و ...... به حکم قانون به وجود می آیند، بدون این که توافق طرفین نقشی در آن ها داشته باشد و خیار شرط در نتیجه توافق و تلاقی اراده ی طرفین در ضمن عقد لباس هستی به تن می کند.
بیع شرط چیست؟ ( م 458 الی 493) در عقد بیع متعاملین می توانند شرط نمایند که هر گاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و همچنین می توانند شرط کنند که هر گاه بعض مثل ثمن را رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشد در هر حال حق خیار تابع قرارداد متعاملین خواهد بود.
نکته: خیار شرط مخصوص مشتری و خریدار است و بیع شرط فقط برای بایع است.
بحث يك شكل نمودن قراردادهاي بيع كه توسط بنگاه هاي معامل تي تنظيم مي شود و در عمل مشكلات فراواني را براي طرفين قرارداد ايجاد نموده، مدت هاست نقل محافل حقوقي از جمله دستگاه قضايي كشور است؛ اما تاكنون چنين امري به منصه ظهور ننشسته و همچنان اين قراردادها متعاقدان را گرفتار محاكم مي كند.متأسفانه اين نوع قراردادها نه در مرجعي كه مسؤول چاپ و تنظيم آن است، مورد بررسي حقوقي قرار مي گيرد و نه متصديان بنگاه هاي معامل تي از كوچك ترين اطل عات حقوقي برخوردارند.در حقيقت شروط چاپي به متعاقدان تحميل مي گردد و طرفين قرارداد تنها زير آن را امضا مي نمايند، در حالي كه قسمت شروط قرارداد بايد غيرچاپي و خالي باشد تا طرفين درباره شروط مورد نظر خود توافق كرده و اين موارد را در قرارداد درج نمايند تا اصل آزادي اراده در قراردادها رعايت گردد.
اين نوشتار درصدد بررسي اين موضوع كه قولنامه هاي موصوف تعهد به بيع هستند يا خير، نيست.اين مسأله تنها يك بحث نظري است كه استادان حقوق در كتاب هاي خويش درباره آن به بحث پرداخته اند، وگرنه در محاكم دادگستري هيچ همكار قضايي نيست كه قائل به بيع نبودن اين قراردادها باشد؛ زيرا بيع انعقاد يافته داراي تمامي شرايط اساسي صحت معامله، به ويژه قصد انشاي بيع بوده و از همان آغاز انعقاد بيع، ثمن و مثمن به مالكيت فروشنده و مشتري درمي آيد و تنها ممكن است تأديه بخشي از ثمن و تسليم مبيع مؤجل باشد كه آن هم خللي به عقد بيع وارد نمي آورد.ناگفته نماند در سربرگ اين قراردادها از هر عنواني مانند قولنامه، بيع نامه و مبايعه نامه كه استفاده شده باشد، ماهيت بيع بودن معامله منعقد شده را تغيير نمي دهد.جالب اين است كه بعضي بنگاه ها در سربرگ قرارداد خود عبارت «مبايعه نامه رسمي» را درج مي نمايند و از اين رو خريدار گمان مي كند كه بدون تحمل مخارج گزاف ثبت معامله، صاحب يك «مبايعه نامه رسمي» شده است.اين موضوع مبين آن است كه براي گشايش يك بنگاه معامل تي هيچ گونه ضابطه اي از حيث تحصيل ت و دارا بودن حداقل دانش حقوقي وجود ندارد و بر اين اساس هركس مجوزي از شهرداري اخذ نمايد و اتحاديه مربوط پروانه كسب صادر كند، مي تواند يك بنگاه معامل تي راه بيندازد.اين گونه قولنامه هاي تنظيمي در آينده متعاقدان را با مشكل ت فراواني مواجه نموده و بيع انجام شده را متزلزل مي كند.نواقص اين قولنامه ها را مي توان به ترتيب زير خل صه كرد:
1. در قسمت شروط اين قولنامه ها مواردي در قالب بند قرارداد آورده مي شود كه با يكديگر تناقض دارند، به گونه اي كه در يك بند كافه خيارات ساقط مي گردد و در بند ديگر حق فسخ براي يكي از متعامل ن در نظر گرفته مي شود.به اين ترتيب با حصول اختل ف ميان طرفين عقد، هريك اين بند را به نفع خود تفسير مي كنند.به عبارت ديگر، بايع به استناد اين بند از قرارداد دعواي فسخ بيع را طرح مي نمايد و خريدار چنين دفاع مي كند كه در قسمت شروط قرارداد تمامي خيارات ساقط شده و بيع به صورت مطلق منعقد گرديده و هيچ كدام از طرفين حق فسخ معامله را ندارند.اين موضوع سبب سليقه اي عمل كردن قضات محاكم و صدور رأي بر اين اساس مي شود.
به عنوان نمونه، در صورت درج شروط متناقض، مطابق قاعده كلي «النقيضان اذا تعارضاً ساقطاً» هردو شرط ساقط هستند و بيع مطلق فرض مي‌ شود.بنابراين قاضي طرفدار اين استدل ل دعواي فسخ را مردود اعل م مي نمايد.حال چنانچه اسقاط كافه خيارات مقدم بر شرط اعطاي خيار فسخ باشد، گروهي معتقدند شرط مؤخر از آنجا كه آخرين اراده متعاقدان به آن تعلق گرفته، حاكم است و از اين رو بيع را بايد مشروط دانست؛ اما در مقابل، برخي حقوقدانان اين پرسش را مطرح مي كنند كه چرا شرط مقدم؛ يعني اسقاط كافه خيارات نبايد حكمفرما باشد و ترجيح هركدام بر ديگري ترجيح بل مرجح است.عده اي ديگر نيز معتقدند اگر شرطي چاپ شده و شرط ديگر به صورت دست نويس باشد، شرط دست نويس مرجح است؛ زيرا 2 طرف با توافق و ظاهر نمودن اراده خويش درحقيقت و به طور ضمني آن شرط چاپي را بي اعتبار نموده اند.بنابراين بايد شرط دست نويس را پذيرفت و اگر هردو چاپي باشند، ساقطند و بيع مطلق است.مل حظه مي شود كه در بيشتر موارد متعامل ن و نيز متصديان بنگاه ها از مسائل حقوقي اطل ع چنداني ندارند و از سويي امضاي قولنامه بدون مطالعه تمامي مطالب درج شده در آن از سوي طرفين قرارداد، مشكل ت فراواني را براي متعاقدان ايجاد مي كند؛ ضمن اين كه معامله كنندگان رغبتي به استفاده از وكل و حقوقدانان براي تنظيم قرارداد نشان نمي دهند.اين مسائل، نظارت و كنترل و نظام مند و يك شكل نمودن قولنامه بنگاهي را ضروري مي نمايد.
2.در قسمت شروط مبايعه نامه هاي چاپي چنين شرطي آمده است:«هرگاه يكي از متعامل ن از انجام معامله منصرف شود، بايد مبلغي معين را بابت انصراف به طرف ديگر معامله بپردازد.»
از اين شرط برداشت هاي مختلفي توسط محاكم عالي و داني شده و هركدام به ظن خود مبادرت به صدور رأي نموده اند.به عنوان نمونه، در يكي از آراي تجديدنظر آمده است:
گنجاندن عبارت «هركدام از متعامل ن از انجام معامله منصرف شود، بايد مبلغي معين را بابت انصراف به طرف ديگر معامله بپردازد» به معناي وجود خيار فسخ نبوده؛ بلكه براي تأكيد و تثبيت معامله و التزام به بيع است.اين استدل ل هم اكنون در بسياري از احكام دادگاه هاي بدوي به چشم مي خورد و حكم وحدت رويه را پيدا كرده است.در حالي كه عقد بيع از عقود ل زم است و اگر به صورت مطلق منعقد گردد، هيچ كدام از طرفين عقد نمي تواند آن را به هم بزند.بنابراين نيازي به گنجاندن وجه التزام براي تثبيت عقد بيع نيست.
اما گروه ديگري از حقوقدانان معتقدند كه ذكر عبارت «از انجام معامله منصرف شود» در اين شرط مبين آن است كه قرارداد انعقاد يافته عقد بيع نبوده؛ بلكه تعهد به بيع است.بنابراين نمي توان اشخاص را مجبور به انجام بيع نمود و به منظور اجبار اشخاص به بيع نمي توان وجه التزامي را در نظر گرفت.بدين ترتيب از آنجا كه در قراردادها اصل آزادي اراده حكمفرماست، طرفين مي توانند از انجام بيع منصرف شوند و تحت هيچ عنواني نمي توان آنها را اجبار به بيع نمود.
عده اي ديگر را نيز اعتقاد آن است كه اين شرط اعطاي اختيار فسخ به متعامل ن است و معناي عرفي «انصراف» فسخ مي باشد.از اين رو هريك از طرفين كه از اختيار فسخ خويش استفاده نمايد، بايد به طرف ديگر جريمه معين شده در قرارداد را پرداخت كند؛ به شرطي كه اين شرط مؤجل باشد.در غير اين صورت براساس ماده 401 قانون مدني شرط و عقد باطل هستند.
مل حظه مي شود كه از اين شرط چاپي برداشت هاي متفاوتي صورت گرفته است.
2. يكي ديگر از ايرادهاي قولنامه‌ هاي چاپي اين است كه براي خيار شرط مدتي تعيين نمي شود و همين موضوع سبب مي گردد پس از ترقي قيمت ملك، بايع به علت عدم تعيين مدت براي خيار شرط، دعواي ابطال بيع به طرفيت خريدار مطرح نمايد و در اين خصوص دادگاه چاره اي جز صدور حكم به ابطال بيع ندارد.
در اين زمينه هم رويه هاي مختلفي در آراي محاكم ديده مي شود.به عنوان مثال، عده اي معتقدند اگر در قرارداد بيع براي پرداخت ثمن و يا تسليم مبيع و يا تنظيم سند رسمي روز معيني مقرر شده باشد، مدت خيار شرط تا آن زمان خواهد بود و در حقيقت خيار شرط مؤجل است.
گروه ديگري نيز اعتقاد دارند كه اين مهلت ها تنها براي پرداخت ثمن معامله و تسليم مبيع و تنظيم سند رسمي تعيين شده اند و نمي توان آنها را به خيار شرط تسري داد و خيار شرط نياز به تعيين مدت جداگانه اي دارد، به گونه اي كه بتوان گفت در قرارداد به صراحت براي خيار شرط مدت تعيين شده است.
براي جلوگيري از ارائه اين گونه تفسيرها بهتر است در قراردادهاي چاپي به صراحت پس از درج خيار شرط، مدت نيز براي آن تعيين و به صورت كتبي نوشته شود؛ چراكه گاه به دليل عدم تعيين مدت براي خيار شرط، خريدار مدعي مي شود كه خيار شرط مدت داشته و به شهادت متصدي بنگاه يا دل ل و گواهان امضاكننده زير قرارداد تمسك مي جويد كه در بيشتر مواقع نيز مورد قبول محاكم قرار نمي گيرد؛ زيرا چنين استدل ل مي كنند كه اگر براي خيار شرط مدت تعيين شده بود، به طور حتم در قرارداد ذكر مي گرديد و از اين رو شهادت شهود قابل اعتنا نيست.
3. يكي ديگر از مشكل ت موجود در اين قولنامه ها عدم تعيين ساعت تأديه قسط ثمن و ارائه چك به بانك است.هرچند اين موضوع در ابتدا ساده به نظر مي رسد؛ اما در اينجا به نمونه آرايي اشاره مي گردد كه نشان مي دهد مسأله به اين سادگي ها هم نيست كه فكر مي كنيم:
در قراردادي شرط شده بود:«هرگاه يكي از چك هاي ثمن معامله برگشت بخورد، معامله منفسخ است.» در روز سررسيد چك، فروشنده ساعت 8 صبح چك را به بانك ارائه مي دهد؛ اما به دليل فقدان موجودي، گواهي عدم پرداخت از سوي بانك محال عليه صادر مي شود.خريدار ساعت 10 صبح همان روز وجه چك را به حساب خويش واريز مي نمايد و گواهي بانك را در اين خصوص اخذ مي‌ كند.
دادگاه در اين باره چنين استدل ل مي نمايد كه خريدار ساعت 10 صبح تاريخ سررسيد مبلغ چك را به حساب بانكي خويش واريز نموده و در نتيجه در تاريخ سررسيد، ثمن قابل پرداخت بوده و بايع با اعل م خريدار مي توانسته براي وصول وجه چك به بانك مراجعه نمايد؛ اما باوجود اعل م خريدار اقدام به وصول وجه مورد نظر نكرده است.از اين رو مقتضاي حق فسخ بايع فراهم نشده و دعواي فسخ وي مردود مي باشد.
دادگاه تجديدنظر نيز اين استدل ل را پذيرفته و دادنامه بدوي را تأييد مي نمايد؛ اما شعبه تشخيص عكس اين نظريه را اعل م داشته و چنين بيان مي دارد كه ابتداي ساعت اداري بانك در روز سررسيد وجه چك، ثمن معامله بايد در حساب خريدار موجود باشد.در غير اين صورت با برگشت خوردن چك در ساعت اول وقت اداري، حق فسخ براي بايع ايجاد مي شود.
با توجه به اين موضوع در صورتي كه در قراردادهاي چاپي قيد گردد:«چنانچه تا آخر ساعت اداري بانك، موجودي در حساب بانكي خريدار نباشد و چك برگشت بخورد، معامله منفسخ است» مشكلي پيش نخواهد آمد.مانند موردي كه ثمن معامله وجه نقد است و خريدار از ابتداي روز معهود تا آخر همان روز براي پرداخت آن مهلت دارد و فروشنده نمي تواند مدعي شود كه چون ساعت 8 صبح روز موعود براي دريافت ثمن به خريدار مراجعه نموده؛ اما وي موفق به تأديه مبلغ مذكور نشده است، معامله منفسخ است.
به دليل آن كه در اين موارد هيچ رأي وحدت رويه اي از سوي هيأت عمومي ديوان عالي كشور صادر نشده تا محاكم تابع و ملزم به رعايت آن باشند و هر محكمه اي به ظن خود مبادرت به صدور رأي مي نمايد، از اين رو ل زم است تمامي اين نكات ريز و مشكل آفرين رعايت گردد.
يكي از خصوصيات يك قانون اساسي خوب آن است كه قابل تفسير نباشد؛ چراكه در اين صورت هر حزب و گروهي آن را به نفع خود تفسير خواهد نمود.اين موضوع درخصوص يك قولنامه خوب نيز مرعي است؛ يك قولنامه خوب نيز آن است كه امكان تفسيرش وجود نداشته باشد تا هركدام از طرفين قرارداد نتواند شرط قيد شده در آن را به نفع خود تفسير كند.
هم شرط خیار و هم بیع باطل است.»
خیار به معنی ، اختیار فسخ معامله است و چنانچه این اختیار ناشی از شرط مقرر بین طرفین عقد باشد، آن را «خیار شرط» می نامند، همانطور که ممکن است به هریک از علل مقرر در ماده 396 قانون مدنی ایجاد شود؛ ولی خیارات دیگر مانند خیار مجلس و حیوان و عیب و ...... به حکم قانون به وجود می آیند، بدون این که توافق طرفین نقشی در آن ها داشته باشد و خیار شرط در نتیجه توافق و تلاقی اراده ی طرفین در ضمن عقد لباس هستی به تن می کند.

ماده 399 قانون مدنی می گوید: « در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هردو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد .» آن موجود تبعی که در ضمن عقد اصلی در نتیجه تلاقی اراده‌ی طرفین ابراز وجود می کند شرط خیار است و آن اختیار فسخ که در نتیجه‌ی این موجود اعتباری تبعی حاصل می شود، «خیار شرط» نامیده می شود.
توجه به ماده 400 قانون مدنی نیز فرق آن دو را رخ‌عیان می سازد: « اگر ابتدا مدت خیار ذکر نشده باشد، ابتداء آن از تاریخ عقد محسوب است و الا تابع قرارداد متعاملین است.» پس این شرط خیار نیست که مدت برای آن تعیین می شود، بلکه حق ناشی از آن ، که خیار شرط ( حق فسخ ناشی از شرط) نامیده می شود، باید مدت داشته باشد.
توجه به این دو نیز جمله معنای آن دو را روشن تر خواهد ساخت:
شرط خیار یعنی شرطی که خیار ( اختیار فسخ ) ایجاد می کند.
خیار شرط یعنی خیاری ( اختیار فسخ) که از شرط حاصل می شود.
سبب ایجاد خیار را شرط خیار می نامند و آنچه در نتیجه‌ی آن شرط به وجود می آید، خیار شرط نام می نهند.
سخن آخر این که «خیار شرط نتیجه‌ی شرط خیار است».
خیار شرط
خیار شرط: ماده 399 قانون مدنی,در عقده بیع (خرید و فروش)ممکن است شزط شود که در مدت معین برای فروشنده یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد .
همچنین ماده400و401:اگر ابتدای مدت خیار ذکر نشده باشد ابتدای آن از تاریخ عقد محسوب است و اگر برای خیار شرط مدت,معین نشده باشدهم شرط خیار و هم بیع باطل استشرط خیار رجوع از وقف به هنگام نیاز از نگاه آیت الله
عنوان شرط خيار كه تركيبي از دو واژه حقوقي است ، ابتدا اين پرسش را در ذهن ايجاد مي نمايد كه اين عنوان در ظرف كداميك از دو واژه مذكور مي گنجد؟ شرط است يا خيار؟ به عنوان يك شرط ايجاد الزام و التزام مينمايد يا به عنوان يك خيار بر عقد حادث مي شود و براي متعاقدين حق فسخ ايجاد مي نمايد؟ در ماده 401 قانون مدني هر دو تركيب استعمال شده است . مي توان گفت عنوان خيار شرط نوعي اضافه مقلوب است كه معناي واقعي آن ، حق حاصل ناشي از شرط خيار در عقد است . ديگر خيارات به حكم قانون بوجود مي آيند و توافق و تراضي طرفين مستقيماً در ايجاد آن نقشي ندارد . اما خيار شرط درنتيجه تلاقي و تراضي مستقيم اراده طرفين حاصل مي شود . در واقع خيار يعني همان اختيار فسخ ، حاصل ونتيجه شرط است و شرط، آن موجود تبعي و اختياري است كه ضمن عقد اصلي پيش بيني مي شود . به عبارت ديگر سبب ايجاد خيار، شرط خيار است و نتيجه اين شرط همانا اختيار فسخ معامله است يعني خيار، نتيجه شرط است كه براي طرفين يا با توافق طرفين براي شخص ثالثي ايجاد مي شود .
جواز صحت شرط خيار چون ديگر شروط ضمن عقد ريشه در اجماع و همچنين اخبار و روايات باب شرط دارد . زوال و بطلان شرط خيار گاه به تبعيت از انحلال عقد و گاه در اثر عدم ذكر مدت يا مجهول و مطلق بودن مدت اعمال حق خيار ناشي از شرط رخ مي دهد و ضرورت تحديد و تقييد مدت اعمال حق خيار ناشي از شرط خيار از مهمترين شاخصه هاي شرط خياراست كه آثار حكمي آن در عقد نفوذ خواهد داشت ، به نحوي كه عدم رعايت اين امر صحت و بقاء شرط را از بين مي برد و موجب فساد و بطلان عقد نيز خواهد شد. اكثر فقهاء علت حكم بطلان شرط و تسري اين حكم به عقد در موارد عدم قيد مدت و مجهول يا مطلق بودن اجل را ايجاد و نفوذ غرر در معامله دانسته اند . شرط خيار از جمله خيارات مشتركي است كه نمي توان آن را مختص به عقد بيع دانست اما اين شرط در عقودي كه طبيعت آنها به موجب قواعد آمره ، ادامه و استمرار ذاتي عقدي دارد، مانند عقد نكاح ، ضمان ،وقف راه ندارد . مشهور فقهاء معتقدند هرعقدي كه قابل اقاله باشد اشتراط خيار درآن ممكن است و در ايقاعات نيز خيار شرط را روا نمي دانند. بيع شرط مصداق بارز عقد مشتمل بر شرط خيار است كه خيار فسخ را تحت شرايطي براي بايع بوجود مي آورد و از جمله تفاوتهاي بارز اين دو پديده حقوقي در اين است كه در بيع شرط ، شرط خيار فقط براي بايع ايجاد حق خيار مي نمايد اما شرط خيار در عقود هم براي بايع و هم مشتري و هم شخص ثالث ممكن و متصور است . همچنين اعمال حق ناشي از شرط خيار در بيع شرط منوط به تحقق عدم استرداد ثمن در مدت مقرر است . حال آنكه شرط خيار در عقود منجز است و معلق به قيد و شرط خاصي نيست.
اقسام شرط
برخي از حقوقدانان شروط ضمن عقد را به اعتبار نحوه تاسیس به دو دسته كلي تقسيم كرده اند .
1- دسته اي از شروط كه به اقتضاي طبيعت خود التزام مستقلي ايجاد نمي كنند بلكه به علت ارتباط با وصف مورد معامله يا اجل مقرر در عقد حدود و قلمرو التزامهاي اصلي عقد را تعيين مي كنند. 2- دسته ديگرشروطي هستند كه خود في ----
نفسه مي توانند به عنوان قراردادي مجزا و مستقل مورد توافق قرار گيرند اما بنا به ملاحظاتي تابع عقد ديگري شده اند . مانند عقد وكالتي كه ضمن عقد نكاح يا عقد رهن در قالب يك شرط فرعي و تبعي مورد تراضي و توافق طرفين عقد قرار مي گيرد . شروط ضمن عقد از حيث آثار به دو دسته شروط صحيح و باطل تقسيم مي شوند. هر شرطي كه ضمن عقد صحيحي منعقد شود صحيح است مگر اين كه قانونگذار بنا به جهات و دلايلي آن را باطل اعلام كرده باشد.
قانونگذار در فصل چهارم قانون مدني ضمن معرفي اقسام شرط ابتدا شروط باطل را به 2 دسته شروط باطل و غير مبطل عقد و شروط باطل و مبطل عقد تقسيم كرده و انواع هر يك از اين دو قسم شرط را تعريف نموده است.
ماده 234 قانون مدني سپس به معرفي شروط صحيح پرداخته و در يك تقسيم بندي سه عنوان شرط صفت ، شرط نتیجه و شرط فعل را در زمره شروط صحيح قرار داده است . هر چند برخي از حقوقدانان معتقدند قسم چهارمي نيز وجود دارد كه در اين تقسيم بندي مورد مسامحه و فراموشي قرار گرفته است و از آن به عنوان شرط تعليقي نام برده اند و آن را تعليق در حدوث اثر عقد يا تعليق در بقاء اثر عقد دانسته اند. برخي از حقوقدانان شرط خيار را از جمله شروط نتيجه مي دانند و معتقدند شرط نتيجه اشتراط تحقق اثر يك عمل حقوقي در ضمن عقد است.قانون مدنی شرط نتيجه را اشتراط تحقق امري در خارج دانسته و در فقه نيز خيار شرط به خيار ناشي از مقتضاي شرط تعبير و تعريف شده است.
ماهيت حقوقي شرط خيار
همانطور كه گفتیم برخي از حقوقدانان خيار شرط را از مصاديق شروط صحيح ضمن عقد و از نوع شرط نتيجه مي دانند . از اين رو كه به محض اشتراط اين شرط ، حق فسخ از زمان انعقاد عقد تا مدت مقرر در شرط بوجود مي آيد و اعمال حق ناشي از اين شرط ، فسخ قرارداد يا معامله را رقم خواهد زد. ماده 399 قانون مدني ، درباره خيار شرط چنين مقرر داشته كه ممكن است در مدت معيني براي بايع يا مشتري يا هر دو يا شخص خارجي اختيار فسخ معامله شرط شود . در تفسير و تحليل عبارت ماده 399 قانون مدني مي توان گفت كه وضع خيار از طريق يك عمل حقوقي كه همان تلاقي و تراضي اراده طرفين است تحقق مي يابد و نتيجه آن وجود حق خيار براي دارنده آن است و ذيحق مي تواند هر آن كه اراده نمايد از حق خيار خود براي فسخ معامله استفاده نمايد . لذا بايد بين شرط و نتيجه حاصل از آن تفكيك قایل شد . شرط خيار با تراضي طرفين در عقد گنجانده مي شود و به عنوان يك شرط نتیجه به محض اشتراط همراه خود يك حق را ايجاد مي نمايد. اما اجراي اين حق يك عمل حقوقي ديگر است كه با اراده يك سويه دارنده حق كه ممكن است يكي از متعاملين يا هر دو و يا شخص ثالثي باشد ، تحقق مي يابد. تفاوت عملي و آثاري تفكيك اين دو معنا در آن است كه خيار شرط به عنوان يك شرط نتيجه قابل اسقاط نيست ، اما اعمال حق حاصل از اين شرط قابل اعراض و اسقاط است. بديهي است اعمال حق ناشي از شرط خيار كه همانا فسخ يكسويه عقد است مي بايست با اعلام و ابراز اراده ايقاعي ذيحق انجام شود كه مستلزم قصد انشاء و نيازمند اظهار قصد و ابلاغ به طرف مقابل است.
در مقام بررسي و تحليل نظريه مذكور كه شرط خيار را از انواع شرط نتيجه مي داند مي توان گفت هرگاه لزوماً كليه شروط ضمن عقد را در دسته بندي سه گانه مقرر در قانون مدني يعني شرط صفت ، شرط فعل و شرط نتيجه جاي دهيم ؛ از اين رو كه شرط خيار با تعاريف و مصاديق شروط صفت و فعل سازگار نيست . لاجرم در اين دسته بندي جايگاه و عنواني جز شرط نتيجه نخواهد داشت . اما به نظر مي رسد خصوصيات شرط نتيجه از جمله حصول آن به محض اشتراط و قابل اسقاط نبودن آن آنگونه كه در قانون مدني تعريف شده ، گنجايش شرط خيار در قالب شرط نتيجه را دشوار مينمايد . زيرا وقتي مي گوئيم شرط نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود به اين معني است كه نتيجه حاصل از شرط به محض اشتراط شرط تحقق يافته است و اگر شرط خيار را شرط نتيجه بدانيم مانند موردي كه در عقد بيع خريدار به موجب شرط نتيجه ضمن عقد وکیل فروشنده شده است در مواردي هم كه ضمن عقد بيع شرط خيار مي شود به محض اشتراط شرط خيار در عقد ، باید معامله را فسخ شده بدانيم كه اساساً چنين وضعيتي ، منطقي و عقلائي نيست كه بگوئيم عقدي منعقد مي شود و طرفين في المجلس آن را با شرط خیار فسخ شده تلقي مي كنند . از سوی دیگر وقتی میگوییم شرط نتیجه قابل اسقاط نیست معنایی جز عدم قابلیت اسقاط آثار شرط نتیجه را در بر ندارد . به عبارت ديگر آثار شرط نتيجه كه همانا اختيار به هم زدن معامله است نبايد قابل اسقاط باشد حال آنكه هر يك از دو طرف قرارداد كه چنين شرطي به نفع آنها پيش بيني شده مي توانند از اعمال آن سر باز زنند و به نظر مي رسد تفاوتي بين اعراض از اجراي حق و اسقاط حق ناشي از شرط نمی توان قایل شد .اما در مقام دفاع از مبنای استدلالی نظریه ای که شرط خیار را از انواع شرط نتیجه میداند و بین اعمال حق ناشی از شرط و نفس شرط تفاوت قایل است؛ بايد گفت : آثار شرط خيار به عنوان يك شرط نتيجه كه به نفس اشتراط حاصل مي شود آنجا آشكار مي گردد كه فروشنده و خريدار داراي حق خيار را از تصرف منافي با حق خيار در مورد معامله خياري باز مي دارد . مثلاً در بيع شرط مشتري نمي تواند در بيع تصرفي كه منافي خيار باشد انجام دهد، چون در مدت خيار امكان اجراي حق خيار فسخ از ناحيه ذيحق وجود دارد و همين مانعيت از تصرف به معناي حصول آثار شرط به نفس اشتراط است كه مالك را از تصرفات منافي با شرط خيار بازمي دارد. و اعمال و اجراي اين حق است كه قابل اسقاط مي باشد يعني اراده ايقاعي مشروط له مي تواند اين حق را به منصه ظهور و عمل برساند و يا از اعمال و اجراي آن رويگردان شود. بديهي است اجراي اين حق نيازمند كاشف خارجي است و بايد به اطلاع طرف مقابل برسد.
مباني فقهي خيار شرط
از مستندات و مباني فقهي خيار شرط : يكي عمومات وفاء به شرط است كه از اصل و روايت" المومنون عند شروطهم يا المسلمون عند شروطهم " سرچشمه مي گيرد. مبناي ديگر اين شرط يا خيار ، بناي عقلاء است به اين معنا كه افراد آزاد انه مي توانند هر گونه تعهدي را كه مغاير با اخلاق حسنه و قانون و نظم عمومي جامعه نباشد و با عقل و شرع سازگاري داشته باشد ، بپذيرند و به انجام رسانند. از ديگر دلايل صحت خيار شرط اجماع فقهاء است كه خيار شرط را در حد مشهور پذيرفته اند ، نصوص خاصه اي نيز مبني بر جواز جعل خيار از طريق شرط در ضمن عقد وجود دارد كه از جمله روايت صحیحه ابن سنان از امام صادق (ع) و احاديث ديگري است كه در باب بيع شرط وارد شده است .
آثار شرط خيار
برخي از نويسندگان ، آثار اين شرط را به آثار وجودي حق خيار و آثار ناشي از اعمال اين حق تقسيم كرده اند
الف: آثار وجودي شرط خيار
شرط خيار خود چهره هاي مختلفي دارد .
1- شرط خيار از قدرت التزام به عقد مي كاهد وبه مشروط له حق فسخ قرارداد را میدهد . در خصوص آثار شرط خيار بر عقود تمليكي مانند بيع ، 2 نظريه فقهي وجود دارد . نظر مشهور تمليك مال و مالکیت خریداررا به محض وقوع عقد بيع محقق مي داند و پيش بيني شرط خيار را در اين عقد فقط در حد حقي براي مشروط له قابل تصور مي داند . قانون مدني ايران نيز اين نظريه را پذيرفته است. هر چند قانون مدني در مبحث بيع شرط و قانون ثبت در بحث معاملات با حق استرداد شرايط ويژه اي را منظور نموده است. نظريه ديگري كه به مرحوم شيخ طوسي منتسب گرديده اين است كه تحقق اثر عقد یعنی تمليك و مالكيت را منوط به انقضاي مدت خيار و عدم اعمال حق خيار مي داند . و وجود حق خيار را مانعی موقت كه موجب تفاصل و تباین بين سبب عقد و اثر عقد مي شود مي داند.(4) تفاوت اين دو نظر در ضمان معاوضي و
آثار ناشي از مالكيت است يعني وفق نظريه اخير هر گاه مبيع در مدت زمان خيار تلف شود از ملك فروشنده است و ضمان معاوضی ساقط نمي شود هر چند مبيع تسليم شده باشد و تعهد و ضمان معاوضی با انقضاي مدت خيار ساقط می شود نه با تسليم مورد معامله .
3- از ديگر آثار وجودي شرط خيار منع تصرفات منافي شرط است ، به اين معني كه جمع بين حق خيار ناشي از شرط و حق مالكيت ايجاب مي نمايد که مثلا در عقد بيع مالك يا خريدار از تصرف منافي حق خيار فروشنده در ملك يا مال منع شود و الزام به اين منع نيز امكانپذير است . قانون مدني در ماده 460 حكم منع تصرفات منافي خيار را انشاء نموده است . برخي از صاحبنظران فقه و حقوق معتقدند در مدت خيار امكان اجبار به تسليم مبيع يا مال متعلق حق خياري وجود ندارد اما به نظر مي رسد وجود و پيش بيني خيار شرط كه ناظر بر آينده است مانع استيفاء از حق مالكيت و استيلاء بر مال از ناحيه خريدار يا مالكي كه به موجب عقد نسبت به مال علقه مالكيت دارد نيست و الزام به تسليم مال كه از فروع و تبعات سلطه مالكانه است منعي ندارد . به ويژه در مواردي كه مدت خيار طولاني است محدويت مالك از تصرف در مال خويش به استناد حق مشرط له سزاوار نيست لكن همانگونه كه در قانون مدني نيز پيش بيني شده تصرفات منافي حق خيار باطل و بلااثر است .
ب: آثار و احكام ناشي از اعمال حق خيار شرط
اثر اعمال حق خيار ناشي از شرط مانند ساير موارد فسخ قراردادها موجب اعاده وضعيت هر يك از طرفين عقد به حال و وضع سابق مي شود و در مواردي كه امكان اعاده مال وجود ندارد به حكم ضمان معاوضي بدل يا جبران
خسارات جايگزين مي گردد. لذا با اعمال شرط از ناحيه مشروط له ، طرف مقابل مكلف به استرداد مال مي باشد و استنكاف دارنده از استرداد مال موجب ضمان قهري است . حال اگر مال مورد معامله در زمان خيار تلف يا ناقص شده باشد هر گاه اين تلف و نقصان پس از تسليم مبيع به خريدار رخ داده باشد ضمان معاوضی بر قرار است . قانون مدني در ماده 453 تلف يا نقصان مبيع در زمان خيار بايع يا متعاملين را از مال مشتري مي داند و جبران آن را به عهده مشتري گذاشته است. اما اگر شرط خيار فقط به نفع مشتري پيش بيني شده باشد در اين صورت حتي با وجود تسليم مبيع به مشتري ، تلف به عهده بايع است . مگر اين كه تلف و نقصان ناشي از اتلاف و تسبيب منتسب به فعل خريدار يا ديگري باشد که در اين صورت بايع مسئوليتي ندارد . نا گفته نماند كه حكم ماده 453 منحصرا در مورد خيارات مجلس وحیوان و شرط خيار نفوذ دارد و در مورد ساير خيارات نافذ نيست و اين حكم استثنائی متناسب با نظر فقهائي است كه تمليك مال در عقد توام با شرط خيار را موكول و منوط به انقضاي مدت خيار مي دانند.
انتقال – اسقاط و بطلان شرط خیار
الف: انتقال حق ناشي از شرط خيار
طرفين قرارداد مي توانند با تراضي حق ناشي از شرط خيار را مقيد به به مباشرت متعاملين يا يكي از آنها و يا شخص ثالثي بنمايند كه موارد مذكور ، خيار نه بصورت قهري و نه بصورت ارادي و توافقي به ديگران اعم از وارث و غيره منتقل نمي شود ، قيد مباشرت متعاملين در شرط خيار به معناي سقوط شرط در صورت فوت مشروط له است . در خصوص شرط خيار براي ثالث نيز در بحث جداگانه اي سخن خواهيم گفت . بديهي است حق ناشي از شرط خيار جز در مواردي كه ذكر شد قابل انتقال قهري به وراث و انتقال
قراردادي به ديگران هست . منوط به اين كه پيش از مرگ مشروط له توسط وي ساقط نشده باشد و يا مدت شرط خيار پايان نيافته باشد. در مورد نحوه اعمال حق خيار ناشي از شرط توسط وراث اختلاف نظرهايي بين حقوقدانان و فقها وجود دارد . برخي معتقدند حق خيار بسيط و غير قابل تجزيه است و برخي از وراث نمي توانند عقد را فسخ و بعضي تنفيذ نمايند و هرگاه عده اي امضاء وعده اي فسخ نمايند ، فسخ بلااثر و امضاء عقد مرجح است اما عده اي از حقوقدانان وجه رجحاني براي تقدم امضاي قرارداد بر فسخ آن قائل نيستند. و به تبعيت از عقيده برخي فقها كه حق هر وارث را به تناسب وي از ميراث مي دانند و قائل به تجزيه حق خيار هستند معتقدند حق خيار قابل تقسيم بين وراث خواهد بود و هرگاه برخي از وراث معامله را امضاء و بعضي فسخ كنند اين حق براي طرف معامله وجود دارد كه او نيز تمام معامله را فسخ نمايد يا معامله را به همان صورت بپذيرد.
ب: اسقاط شرط خيار يا حق ناشي از اين شرط
مشروط له شرط خيار مي تواند در مدت خيار و تا زمان پابرجائي اين حق ، از اعمال حق خود صرفنظر نمايد . عدول از اجراء و اعمال اين حق گاه به صراحت لفظي صورت مي گيرد و گاه به طور ضمني ، اسقاط ضمني حق خيار ناشي از شرط بدين گونه است كه مثلا هرگاه براي خريدار مال در قرارداد شرط خيار ذكر شده باشد و وي مال را به ديگري بفروشد يا منتقل نمايد ، فعل وي حكايت از آن دارد كه بطور ضمني از حق فسخ خود چشم پوشي كرده است . اعمال حق ناشي از شرط خيار ، بلكه اصل اين شرط با
انقضاي مدت ساقط مي شود و ديگر موجب و مجالي براي اعمال و اجراي اين حق باقي نمي ماند ، برخي از حقوقدانان شرط سقوط خيار بايع شرطي در بيع شرط را خلاف مقتضاي ذات عقد دانسته اند و معتقدند چنين شرطي خلاف عنصر مغابنه اي بودن عقد بيع و غير عقلائي است. قانون مدني اما سقوط تمام يا بعضي از خيارات را ضمن عقد بلامانع دانسته است . لذا از ديدگاه قانون مدني در صورتي كه شرط خيار از نظر شكلي صحيح و مدت دار باشد ، اسقاط آن پس از وقوع عقد با تراضي و توافق طرفين در قالب شرط الحاقي بلامانع است . اما برخي از فقهاء معتقدند اگر شرط خيار به علت عدم رعايت قواعد شكلي از نظر مدت خيار باطل باشد چون بطلان شرط موجب بطلان عقد مي گردد ، اسقاط شرط پس از وقوع عقد موجب احياء و تصحيح عقد باطل نخواهد شد.
شايد منطوق عبارت ذيل ماده 244 قانون مدني اين شبهه را بوجود آورد كه هر گاه شرط باطل ساقط شود چون مانند آن است كه شرط در عقد قيد نشده ، اسقاط شرط مانع از بطلان عقد شود ، اما برخي از حقوقدانان با استدلالي ظريف اين شبهه را زدوده اند و در اين خصوص گفته اند : در شرط باطل حق براي مشروط له بوجود نيامده تا اسقاط آن معنا داشته باشد و متصور از اسقاط شرط فاسد در واقع رضاي مشروط له به عقد بدون شرط است . لذا هر گاه شرط باطل به اركان عقد نفوذ ننمايد با اسقاط شرط باطل ، عقد صدمه اي نمي بيند اما هر گاه شرط فاسد به يكي از اركان عقد صدمه مي زند چون عقد و شرط با هم انشاء مي شوند و از آغاز نيز هر دو باطل است پس اسقاط شرط و رضاي عقد بدون شرط نمي تواند عقد باطل را تصحيح و احياء نمايد.(3)
ج : بطلان شرط خيار
شرط خيار و فسخ در صورتي كه ضمن عقد نكاح – وقف – ضمان و يا به عقيده برخي از حقوقدانان ضمن عقد صلحي كه منحصرا ابراء باشد ، باطل و بلااثر است . در ايقاعات نيز اشتراط شرط خيار باطل مي باشد . هرگاه براي خيار شرط مدت تعيين نشده باشد يا مدت شرط مذكور مجهول يا مطلق باشد شرط باطل است و موجب بطلان عقد نيز خواهد شد . هر چند برخي حقوقدانان معتقدند ذكر مدت شرط حتمي صحت خيار شرط نيست.
در خصوص دلايل فقهاء و حقوقدانان راجع به مباني استدلالي بطلان شرط خيار فاقد مدت و عقد متبوع شرط مذكور در مباحث پيشين به تفصيل بحث شده است و از تكرار مطالب پرهيز مينمايد.
شرط خيار براي ثالث
در فقه و حقوق مدني شرط خيار براي شخص ثالث نيز پيش بيني شده است . اين حق گاه به استقلال براي ثالث منظور ميشود و گاه اعمال آن منوط به موافقت و تاييد ثالث مي گردد كه ان را خيار موامره يا مشروط به استيمار گويند. شرط خيار براي ثالث را برخي از باب تمليك حق و برخي توكيل حق و گروهي تحكيم حق دانسته اند . اغلب فقهاء اماميه شرط خيار براي ثالث را از نوع تحكيم حق تلقي كرده اند . محقق اصفهاني در تفسير و تحليل اين اختلاف نظر گفته است: چون خيار ناشي از شرط قابل انتقال به ورثه ثالث نيست نمي تواند جنبه تمليكي داشته باشد و چون شخص ثالث از ناحيه شارط قابل عزل نيست و شرط كننده
نمي تواند در اعمال حق ناشي از شرط خيار با ثالث مشاركت و همكاري نمايد، لذاتفويض اين حق به ثالث نمي تواند از نوع توكيل حق باشد ، لذا آثار ملك حق فسخ و وكالت بطور كامل بر شرط خيار براي ثالث بار نيست لذا از اين روست كه فقهاء اماميه قائل به تحكيم شده اند كه هم به تمليك شباهت دارد و هم به توكيل . اما محقق اصفهاني شق سوم يعني معناي تحكيم را مختص خيا ربراي ثالث مي داند و معتقد است منظور غالب و ظاهرا از عنوان جعل خيار براي ثالث جعل حق خيار است نه اعمال خيار لذا در اين صورت وضع خيار براي ثالث از باب تمليك حق است نه از باب توكيل ، لكن اين تمليك حق خاصي است كه به ديگري تسري نمي يابد و به شخص وي براي فسخ و امضاي عقد داده شده و با مرگ او اين حق قطع مي شود و قابل انتقال به ورثه نيست . اما در مورد انتقال ارادي و قراردادي خيار از سوي ثالث حكمي ندارد. برخي از حقوقدانان معتقدند شخص ثالث در واقع داور طرفين در شرايط فسخ و لزوم اجراي آن است ، پس اختياري كه براي شخص خارجي در عقد مي شود صلاحيت داوري و حكومت است و نبايد آن را حق شمرد ، به عبارت ديگر خياري كه براي بيگانه شرط مي شود وسيله جلب مال براي او نيست تا در زمره اموال وي درآيد بلكه در واقع او داور دو طرف عقد است كه اختيار فسخ را به عنوان منتصب دارد و بديهي است چنين حقي به ارث نمي رسد و در فرضي كه حق براي دو طرف محفوظ ميماند و اجراي آن به بيگانه تفويض مي گردد ، پس از مرگ او حق باقي است و با درگذشت او صاحب حق مي تواند خود راساً آن را اعمال كند
هرگاه شرط شود خيار فسخ تا يك سال از آن بيگانه است و در صورت مرگ او در اين مدت ورثه حق فسخ دارند ، در چنين حالتي وراث بيگانه خود به طور مشروط صاحب خيار مي شوند و حق به آنها منتقل مي شود اما اين انتقال از طريق شرط است نه از طريق قائم مقامي مورث . لذا نفوذ چنين شرطي با حكم ماده 447 قانون مدني كه انتقال خيار به وراث را براي ثالث منع كرده ، منافات و مغايرتي ندارد . اما نظريه ديگري كه از جانب بعضي از حقوقدانان ابراز شده بيانگر اين است كه تعيين آثر شرط خيار براي ثالث تابع قصد طرفين است و هرگاه قصد صريح نباشد بايد از طريق قوانين اراده متعاقدين استنباط شود ، مثلا هرگاه شخص ثالث نسبت به حق داراي نفع شخصي باشد مثلا معامله نسبت به ملكي در مجاورت ملك او انجام شده باشد حسب قرينه مي توان گفت كه قصد طرفين تمليك حق فسخ به وي بوده است . يا اگر شخص ثالث خبره و كارشناس امر موضوع عقد باشد مي توان گفت اين قرينه اي است به اين كه طرفين او را داور قرار داده اند . و نمي توان او را وكيل يا نماينده پنداشت. بنابر نظريه فوق در عقدي كه شرط خيار براي ثالث مي شود هر گاه براي او سمت و عنوان داوري قائل شويم ، تنها شخص ثالث است كه مي تواند به عنوان داور ، عقد را فسخ كند و طرفين در اين امر اختياري ندارند و همچنين هيچ يك از دو طرف نمي توانند ثالث را عزل كنند و تنها با تراضي دو طرف انحلال شرط و حذف اختيار ثالث ميسر است. نوع ديگري از خيار شرط براي ثالث وجود دارد كه به آن خيار موامره يا مشروط به استيمار و مشورت ثالث گفته اند . خيار موامره به اين معناست كه حق خيار فسخ براي يكي از طرفين عقد يا هر دو يا ثالث و يا اعمال اين حق توسط آنها مقيد به تاييد و موافقت ثالث قرار داده شود. در اين صورت اگر شخص ثالث نظر به فسخ معامله داشته باشد و آن
لینک مرجع